Art. 134. — La capacidad para contraer matrimonio, la forma y validez del acto, son regidas por la ley del lugar de su celebración; no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los incisos I a VII del art. 142; y los artículos 141, 143 a 149 del presente Código.

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Substituye este precepto al art. 2º de la ley de matrimonio civil, el cual, a su vez, reproduce con pequeñas alteraciones, el 159 del Código de Vélez Sarsfield trasegado por Bibiloni al 539 de la primera redacción de su Anteproyecto y por la comisión argentina de reformas del Código al art. 337 inc. 1º de su Proyecto, cambiada la palabra "validez" por "eficacia". Para consagrar la ley leci contractus aut actus de universal aceptación respecto del matrimonio, como Vico lo explica en el t. II, Nº 170, pág. 112 de su Curso de Derecho Internacional Privado, no hacía falta el circunloquio del art. 2º de la ley de matrimonio civil expuesto como estaba a bizantinas discusiones de los exégetas del Código para saber si la palabra "validez" allí empleada comprende la forma y substancia del acto como lo sostuvieron Calandrelli, Vico, Alcorta, Llerena y Romero del Prado, o por el contrario si la capacidad para celebrarlo se rige por la ley del domicilio, como enseñaron Zeballos, Molina y Machado. Harto se sabe que siendo principio fundamental de la validez del matrimonio la capacidad de los contrayentes para celebrarlo, se ha debido admitir con Story, para su convalidación internacional, que la ley del domicilio, rectora de la capacidad de obrar ceda a la ley leci contractus (autor cit. Conflicto de Leyes, t. I, Nº 103, versión castellana de Quiroga). La capacidad para contraer matrimonio no es sólo la de obrar, como se exigida para el común de los contratos, sino que esencialmente es la capacidad de goce o de derecho, regida por la ley territorial. Así, los impedimentos para el matrimonio, son todos casos de incapacidad de derecho, impulsables a los demás contratos del derecho común, de donde viene que la ley de domicilio ceda a la ley territorial en el régimen del matrimonio.

El art. 2º de la ley de matrimonio civil se halla reproducido en el art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, de 1940, el cual estatuye que: "La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra". "Sin embargo, —agrega— los estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiera celebrado en uno de ellos cuando se halla viciado de alguno de los siguientes impedimentos: a) la falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como minimum catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer; b) el parentesco en línea recta por consequibilidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) el parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) el hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) el matrimonio anterior no disuelta". Concurde ésta disposición con el art. 40 del Código de Bustamante y el 38 del Código de Derecho Internacional Privado suscrito por el Paraguay en La Habana a 13 de Febrero de 1928 y dado que la palabra "validez" del art. 2º de la ley de matrimonio civil debe entenderse referida no a sólo uno de los elementos del acto, como es la capacidad de goce y de ejercicio, sino de una manera general a todos los requisitos de su fuerza legal, era, sin duda, suficiente enunciar el principio tal como lo sugiere Víctor Romero del Prado y así lo adoptamos en el art. 134 de este Código (ver autor cit. Matrimonio-Divorcio, pág. 47).

Aun cuando en ningún Código se consagra disposición expresa relativa a esta materia, nosotros, por respecto a la tradición, trasegamos aquí la substancia del art. 2º de la ley de matrimonio civil.

Art. 135. — Los derechos y los deberes de los cónyuges son regidos por las leyes del domicilio matrimonial, mientras permanezcan en él. Si mudaren de domicilio, sus derechos y deberes personales serán regidos por las leyes del nuevo domicilio.

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Queda así restablecido el art. 160 del C. Civil, y abandonada la modificación introducida por el art. 3º de la ley de matrimonio civil. Nada más substancioso a este respecto que la apostilla con que Bibiloni ilustra el art. 540 de la Primera redacción de su Anteproyecto, cuando observa que la alteración introducida por el art. 3º de la ley de matrimonio civil substituye arbitrariamente el domicilio por la permanencia en la República, sin aclarar si ella es accidental o no, o irregular, como en el caso de abandono, de suerte que por su aplicación, dice nuestro autor, bastará que cualquier matrimonio domiciliado en la República se vaya a Montevideo, y se divorcie allí, y es lo que se hace hoy en fraude de la ley, y los tratados, para que el divorcio prescripto en el país, se produzca (ver Anteproyecto, t. I, pág. 192 edición Kral). Alcorta, citado por Bibiloni, dice a este propósito: "Nos parece preferible la disposición vigente. En primer lugar, por su carácter general, que es el que corresponde a la naturaleza de las reglas que comprende todo el capítulo en que se encuentran; en segundo lugar, porque está de acuerdo con la opinión casi uniforme de todos los escritores, la cual es lógica con las relaciones jurídicas producidas que constituyen derechos y deberes de los cónyuges; en tercer lugar, porque si la reforma no ha querido rechazar la ley personal, suponiendo que el domicilio matrimonial se encuentre en la República, ha debido ser explícita haciendo mención de ese domicilio; en cuarto lugar, porque no exigiéndose el cambio por otras disposiciones correlativas que se alteran, no habiéndose encontrado inconveniente en su aplicación, y teniendo las existentes fuentes y jurisprudencias conocidas para su interpretación, no encontramos la conveniencia de una reforma tan radical" (ver autor cit. Curso de Derecho Internacional Privado, t. II, pág. 133, 2ª. edición). Por lo demás, el art. 14 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, al consagrar el mismo principio, suprimió la segunda parte del art. 12 del análogo Tratado de 1889, que dice: "Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio", traído del parágrafo 2º del art. 160 del C. Civil argentino.

Art. 136. — El régimen de bienes situados en la República, de matrimonios contraídos en ella, será juzgado de conformidad con las disposiciones de este Código, aunque se trate de contrayentes que al tiempo de su disolución tuvieren su domicilio en el extranjero.

Si los contrayentes que teniendo bienes en la República, hubieren dejado su domicilio para celebrar su matrimonio fuera de ella, ajustaren capitulaciones matrimoniales en el mismo lugar, aunque apartadas o distintas del régimen de comunidad de gananciales admitido por este Código, podrán, a la disolución de su unión en el Paraguay, demandar su cumplimiento en la República, en todo lo que no se oponga al orden público y al espíritu de las disposiciones pertinentes de este Código.

Podrá igualmente exigirse en la República el cumplimiento de las capitulaciones matrimoniales concertadas en el extranjero por contrayentes domiciliados en el lugar de su celebración, pero que al tiempo de la disolución de su matrimonio tuvieren su domicilio en la República, si aquellas capitulaciones no establecieren lugar preciso de ejecución ni contravinieren lo preceptuado por el art. 21 de este Código.

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El art. 161 del Código argentino estatuye que: "El contrato especial rige los bienes del matrimonio, cualesquiera que sean las leyes del domicilio matrimonial o del nuevo domicilio en que se hallaren". Cita por fuente el codificador argentino las resoluciones del cap. 6 de Conflict of Law de Story y el art. 2370 del Código de Luisiana, según el cual: "El matrimonio contratado fuera de este Estado por personas que en seguida se establecen en él, queda igualmente sometido al régimen de comunidad de gananciales respecto de los bienes que los esposos adquirieren después de su llegada.

Bibiloni ha hecho notar el error en que Vélez Sarsfield incurrió al estatuir que "el contrato especial rige los bienes del matrimonio", como si se tratara de la regla locus regit actum, cuando lo fundamental es que se aplique la ley del lugar de la ejecución del acto celebrado, como lo preceptúan los arts. 8, 949 y 1209 del C. argentino, y así también lo dispone el art. 1220 del mismo cuerpo legal respecto de las convenciones matrimoniales hechas fuera de la República (ver autor y opus cit. t. I, pág. 193, edición Kral).

No parece que los compiladores argentinos de la ley de matrimonio civil hayan tenido en cuenta estas observaciones al trasegar el art. 161 del Código al art. 4º de dicha ley, al cual preceptúa que: "El contrato especial rige los bienes del matrimonio, cualesquiera que sean las leyes del país en que el matrimonio se celebró", sin otra modificación que la substitución del "domicilio matrimonial" por el del "lugar de la celebración del matrimonio", con que sumaron al error ajeno, el propio.

Tales son las razones que indujeron a Bibiloni a esbozar el art. 541 de la primera redacción de su Anteproyecto, como sigue: "La validez de las convenciones matrimoniales, hechas fuera de la República, será juzgada por las disposiciones de este Código respecto a los actos jurídicos celebrados fuera del territorio de la Nación", es decir "cuando hubieron de ser ejecutados en el país o se promovieren demandas fundadas en la prueba, validez y efectos", como lo estatuyó la comisión argentina de reformas del Código en el inc. 3º del art. 33º de su Proyecto, concordante con el art. 153 de la misma obra legislativa.

El art. 136 de este Código es conforme con el art. 51 de la ley paraguaya Nº 236, el cual, a su vez, lo es con los arts. 1220, 1209, 1207 y 14 del C. argentino; 1253 del Esboço de T. de Freitas; 596 de la segunda redacción del Anteproyecto de Bibiloni, reproducción del art. 541 de la primera; 15 de la Ley de Introducción del C. Civil alemán, y el fallo de la Cámara Civil Primera de la capital federal argentina dictado a 27 de junio de 1941 en los autos Roggy de Asquier, Berta, versus Félix Asquier, que corre en la Revista La Ley, t XXVI, pág. 39, y en el Nº 34, pág. 112 del t. II del Manual de Derecho Internacional Privado de Víctor Romero del Prado.

UDO lo preceptuado por el art. XXI de este Código por el que todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son regidos por la ley de su situación, sería ocioso consagrar un precepto para regular los bienes muebles, según que su los contemple por la convención matrimonial, por lo que los contrayentes hubieran exigiendo, acurca de ellos, o en su nectro por la ley del domicilio de los cónyuges, porque fuera de que por ser el contrato la ley privada de las partes, la primera hipótesis se descarta, y la segunda está contemplada en el paragrajo IV del art. 136 de este Código, la ley del domicilio del dueño no rige los muebles que tienen una situación permanente y que se conserven sin intención de tramportarlos, como lo preceptúa la primera parte del art. 11 del C. argentino. Siendo así resultarían supérfluos los arts. 542 de la primera redacción del anteproyecto de Bibiloni y el inc. 4º del art. 33º del Proyecto argentino de 1936, por lo que omissos reproducirlos.

Art. 137. — La promesa de matrimonio no obliga a contraerlo.

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Ver: art. 8º de la ley de matrimonio civil; 543 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 338 del Proyecto argentino de 1936; Goyena, concordancias, motivos y comentarios del C. Civil español, t. I, art. 47, pág. 55; Las partidas, IV Partida, Tit. I, Ley II, Ley III; 79 C. Italiano; 91 C.C. suizo; 1297 C. C. alemán; 43 C. español; 98 C. chileno; 110 del colombiano; 87 del C. ecuatoriano; 41 del C. venezolano; 81 del C. uruguayo; 142 del C. mexicano; 94 del C. hondureño; 92 del C. nicaraguense; 84 del C. guatemalteco; 4º del C. costarricense; 77 del C. C. peruano.

La promesa de matrimonio o esponsales o desposorio, como también se la llama, no es un simple hecho, como reza el art. 98 del C. de Chile, sino todo un acuerdo de una mujer y un hombre capaces de contraer matrimonio, destituido de acción civil para exigir su cumplimiento, pero "sometido al honor y a la conciencia de ambos", por el cual, sin ligarse de una manera irrevocable, se dan un tiempo de prueba a fin de proporcionar ocasión de conocerse y examinarse recíprocamente con mira a su unión legal, de suerte a permitir que cualquiera de ellas, por sentirse defraudada, o convencida de su ineptitud para casarse, pueda insolverlo sin responsabilidad civil alguna. A esta preparación del matrimonio se la llama invialego, o condición de novio o novia, probada de obligaciones morales, como las de conducirse hasta el día y hora fijados a la celebración del matrimonio, de manera a no comprometer su razón de ser; y de identificarse en lo posible con la familia de la otra parte, por la frecuentación de su trato y adaptación a sus hábitos y costumbres, pero sin la obligación legal de una fidelidad absoluta desde el punto de vista sexual, y con el derecho de romper el compromiso en el caso de violarse el deber moral de la lealtad recíproca de su conciencia.

Esta inamidad de los esponsales es punto menos que de universal aceptación, porque, como dice Goyena en su apostilla al art. 47 del Proyecto de Código español, "era las más veces tan tunesco a la moral, como contrario a la santidad del matrimonio, y a la libertad con que debe ser contrario. "En manos de un seductor habit era un arma para combatir la virtud de una joven apasionada o de interiores circunstancias; en las de una mujer artera e hipócrita de pudor era un lazo para enrebar a un hombre locamente enamorado; mas de una vez, los peores y tutores los empleaba para asegurar sus comunicaciones de interés, de ambición o vertiado, comprometiendo anticipadamente a sus hijos o menores" (ver autor y opus cit. t. I, pág. 56). Al favor de maniobras ociosas de este género, han abundado casos de chamanje en diversos Estados Unidos de Norte América, para evitar los cuales se han dictado leyes promotivas de toda acción de danos y perjuicios por la ruptura de la promesa de matrimonio, fundadas en "haber originado graves abusos y no menores danos que importaban serios agravios, humusaciones y personas pecuniarias a personas totalmente inocentes... ya que tales remedios han sido empleados por personas inescrupulosas para su inómodo enriquecimiento y han proveído de vías legales para la preparación de fraudes y estates" (ver borda, traslado de Derecho Civil-ramina, t. I, ver 6º, pág. 60 y ss.).

No siempre, empero, la ruptura del compromiso es infundada. Casos hay en que "se producen o se conocen hechos o circunstancias que alteran notablemente entre las partes las relaciones nacidas de los esponsales, o que de haber sido conocidas desde el principio, los hubieran frustrado, y que conocidas después, justifican el abandono del compromiso por la parte que no ha sido causa de las alteraciones producidas", como los puntualiza Knecht en su Derecho Matrimonial Católico, párrg. 29, pág. 241, versión castellana de Gómez Piman. Cambios hay, según nuestro autor, que afectan a la salud del cuerpo, como si la mujer enferma de la letra, sufriese parálisis, epilepsia, mal olor de la boca, o padeciese de alguna alteración más o menos grave e incurable de su sexo. Otros pueden alterar el espíritu, como la enajenación mental o una enfermedad cardíaca. Otros a la familia, como si padres o tutores se oponen tenazmente a la unión. Otros a la conducta moral y religiosa, como si uno de los prometidos lleva una vida disipada y libretina; se entrega al juego o la bebida; goza de mala fama, es sospechoso de crimen o lo ha realizado; o el primitivo ateísmo del novio se ha convertido en odio. Los cambios en el aspecto religioso, dice Knecht, no se refieren precisamente a la apostasía o energía, sino mas bien a la irreligiosidad y tanta de fe, la incorporación a la masonería, la negativa a contraer matrimonio canónico, que para una mujer de severa educación cristiana revestiría singular importancia capaz de disuadirla de la idea de contraer matrimonio con un hombre caldo en tan graves pecados. En todos estos casos, la disolución de los esponsales estaría plenamente justificada, y no se concibe que haya legislador capaz de legitimar, cuando no la acción de cumplimiento, la de indemnización de daños y perjuicios. Mas otros casos hay en que la ruptura pide sanción. Y de ellos tratan los artículos siguientes.

Art. 138. — Cuando sin justa causa rompen los novios su compromiso, o cuando lo rompe uno u el otro por una causa imputable a uno de ellos, deberá la parte culpable, a la otra, una indemnización equitativa por los gastos hechos de buena fe con mira al matrimonio, dentro de los límites que correspondan a la condición social de las partes.

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Ver arts. 92 C. Civil suizo y 1298 del C. alemán, y 1548 del C. brasileño.

Una cosa es que los esponsales no confieran acción para exigir su cumplimiento, y cosa muy distinta que al favor de una promesa de honor pueda ocasionarse impunemente un daño patrimonial a otro, cuando el principio fundamental es que todo daño debe ser reparado, sin excepción alguna.

No hace falta acudir a los códigos y libros de Europa para distinguir la mera promesa de casamiento, destituida de acción, del daño patrimonial causado al favor de los esponsales, sujeto a reparación, pues, viniendo fiabora a tratar de esta materia bien dice que: "no pueden oponerse al reconocimiento de la creación de un estado prematrimonial, resultante de las costumbres, y fuente de determinadas exigencias de conducta", "la norma según la cual, la ley no reconoce esponsales de futuro, pues, —agrega— aunque la ley no reconozca esponsales de futuro, como fuente de obligaciones específicas, el compromiso matrimonial de nuestras costumbres comunes es expresivo, sin duda alguna, de una predisposición a la confianza y a la cordialidad que elevarán los espíritus cuando ellos estén iluminados por la buena fe recíproca, pero que en caso de faltar la cordialidad, desguarnecerán a unos para aprovechar a otros. Aflorarán, así, figuras de dolo que, por ser de dolo en las relaciones sexuales calificarán la responsabilidad de quien incurra en falta y haya de ser obligado al resarcimiento de daño de orden moral" (ver autor cit. Instituciones de la Familia, t. II, pág 49). La conciencia jurídica americana ha evolucionado en esta materia hacia la afirmación de la responsabilidad del novio culpable por los gastos que su prometida ha hecho de buena fe y los perjuicios que hubiera sufrido por razón de la promesa de matrimonio que él ha roto sin justa causa. El art. 78 del C. Civil del Perú es copia literal del art. 92 del C. C. suizo. El art. 1548 del C. del Brasil confiere a la mujer agraviada en su honor el derecho de exigir de su ofensor, si éste no quisiese reparar el mal por el casamiento, una dota correspondiente a su propia condición y estado: i) Si siendo virgen y menor, fuese desflorada; ii) Si siendo mujer honesta, fuese violentada o aterrorizada por amenazas; iii) Si fuere seducida con promesas de casamiento; iv) Si fuere raptada.

Generalizada en el Paraguay, sobre todo en los medios proletarios, la promesa de casamiento, como afnegaza de que irresponsables tenorios se sirven para seducir a su víctima, hacerla madre y huir luego al favor de la inanidad del art. 8º de la Ley de Matrimonio Civil, de donde viene que abunden tantos hijos naturales de padres desconocidos o sólo reconocidos por su madre, los más de ellos abandonados al analfabetismo y al infortunio de su progenitora, constituye un problema social al que este Código no puede dar la espalda sin traicionar su misión protectora de los débiles y los desamparados. Tal es la razón por la cual trasegamos al art. 138 la substancia del art. 92 del C. C. suizo, cuyo espíritu pasamos a explicar.

Tratándose de simples hechos para apreciar los cuales debe reconocerse ampliamente facultado al juez, no es aconsejado enumerar limitativamente los motivos de ruptura unilateral de los esponsales que podrían considerarse como fundados. Sin perjuicio de lo que dejamos expuesto en la nota al artículo anterior, he aquí los ejemplos con que Curti-Forrer ilustra el art. 92 del Código suizo: sabe el novio que su prometida ha mantenido durante el noviazgo relaciones íntimas con otro hombre y que ha perdido su virginidad; se entera la novia que su novio se ha entregado al desenfreno e inmoralidad de su conducta o que ha sido afectado de una enfermedad incurable o contagiosa o que se niega a casarse en un plazo normal prefijado por ambos o que ha sido declarado en quiebra sin embargo de la prosperidad que aparentaban sus negocios en el período anterior; o que ha cambiado de religión, si tal desvío fuese importante para ella; o sus parientes se oponen a su matrimonio o ha sido condenado por la comisión de un delito común a una pena privativa de la libertad y por un tiempo relativamente largo. La violación de la novia por otra persona sería justa motivo de ruptura para su prometido, especialmente si la violada, por consecuencia del hecho, apareciese en estado de preñez. Las desilusiones y desengaños relativos a la fortuna del otro novio no son motivos suficientes, a menos que éste haya engañado al primero y le haya mantenido en el error.

La ruptura de los esponsales no está sometida a forma alguna. Puede resultar tácitamente o de hechos significativos, tales como un nuevo compromiso matrimonial con otra persona, interrupción de la correspondencia, cesación de las visitas acostumbradas, devolución del anillo de compromiso, de las cartas y los regalos recibidos; o entrada de la novia en un convento para consagrarse al celibato.

Los gastos hechos de buena fe por la parte inocente que deben indemnizarse se reducen a los ocasionados por la confección del ajuar de la novia, o al alquiler de un departamento o casa para alojamiento de la pareja, o el abandono de un empleo, los preparativos para la boda y el viaje de luna de miel, la contratación de criados para el nuevo hogar. Son gastos que no se habrían hecho de preverse una ruptura. No deben ellos exceder las proporciones ordinarias de los preparativos y arreglos usuales, porque los que sobrepasen estos límites, no deben ser tomados en consideración. El juez los estimará en consideración a los hábitos de la clase social a que pertenezcan los novios. Si ellos han sido aprobados por el demandado, no podrá éste poner en duda la buena fe de la parte que reclama la indemnización. Para valuar éste sólo se tendrán en cuenta los daños que fueren una consecuencia inmediata de la ruptura, no las consecuencias inmediatas, como serían los beneficios y ventajas perdidos, la esperanza de un matrimonio prometedor de una vida lujosa o de una herencia considerable.

Juzgando innecesario omitimos reproducir del art. 92 del C. C. suizo la parte por la que se estatuye que se deberá a la otra parte "o a sus padres, o a las terceras" los gastos que hubiesen hecho etc., porque si la novia, por ejemplo, fuese menor de edad, será representada por su padre o madre, y si fuese huérfana, por su tutor. Raro será el caso de un tercero que demandase la indemnización a pretexto de haber sido él quien hizo los gastos requeridos por el cumplimiento de los esponsales. Mas si lo fuese, sería de su cargo, la prueba de haber asumido la obligación de pagarlos.

Art. 139. — Cuando la ruptura del compromiso perjudicare gravemente el interés personal de un novio sin culpa de su parte, el juez podrá conceder al inocente una suma de dinero en concepto de reparación moral si la otra parte es culpable del hecho.

Esta pretensión es incesible. Mas si el deudor la hubiere reconocido, o hubiere sido ya demandado al tiempo de abrirse la sucesión de la otra parte, pasará a sus herederos.

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Ver: art. 93 C. C. suizo; 1300 del C. alemán; 79 del C. C. peruano.

También este artículo es copia literal del art. 93 del C. Civil suizo, que pasamos a explicar. Substituimos la locución francesa: "grave atteinte" del modelo, por "perjudicare gravemente el interés personal" de un novio etc. Los compiladores del Código peruano connotaron la misma idea diciendo: "...daña gravemente los derechos inherentes a la personalidad del otro", por referencia al más grave daño que puede inferirse al interés personal de una mujer, cual es el ocasionado a su virginidad al favor de la fe de sus esponsales, y particularmente si se le ha preñado.

El art. 1300 del Código alemán es de lenguaje más crudo al decir: "Cuando una novia irreprochable ha concedido a su novio la cohabitación, etc."

Y por su art. 825 preceptúa que: "Quien por medio de astucia, por medio de intimidación, o con abuso de una relación de dependencia ha seducido a una mujer a permitir la cohabitación fuera de matrimonio, está obligado para con ella a la indemnización del daño causado por esto". Concuerda con los arts. 823 y 847 del mismo cuerpo legal.

La reparación moral sólo es acordada al prometido ofendido personalmente. Ella no puede ser objeto de una cesión, ni embargada, ni inventarizada en una quiebra. No pasa a los herederos sino excepcionalmente en los casos indicados en el In fine del artículo.

No es aventurado pensar que para muchos resulte chocante con su vieja y arraigada desaprovisión el trasiego de una norma tradicionalmente observada por las más cultas civilizaciones de la Europa central, cuando el fraude a la fe jurada de los esponsales es corruptela tan profundamente enraizada en todos los países de América, sin correctivo de ningún género, de que derivan la deshonra y vergüenza para las prometidas burladas y daño patrimonial para sus progenitores, como si fuera lícito ocasionario impunemente. El art. 1088 del Código argentino contempla la acción civil emergente de los delitos allí indicados, materia acerca de la cual se imponen las reformas que se verán en el lugar respectivo de este Código.

Art. 140. — Los prometidos pueden, en caso de ruptura, demandar la restitución de los regalos que se han hecho en consideración a la promesa de matrimonio.

Si los regalos no existieren en especie, la restitución se hará como en materia de enriquecimiento ilegítimo.

Si la ruptura ha sido causada por la muerte, no habrá lugar a repetición.

La acción derivada de los esponsales se prescribe al año computado desde el día de la ruptura de la promesa de casamiento.

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Ver: arts. 94 y 95 C. C. suizo; 1301 C. alemán; 80 del C. italiano y 80 y 81 del C. peruano.

No hace falta la muerte de cualquiera de los prometidos para tener la certidumbre de que el matrimonio no se realizará. Basta que la ruptura haya tenido lugar para que las donaciones hechas en consideración al noviazgo puedan ser reclamadas para su devolución. No están sujetos a esta acción las donaciones hechas por los parientes. Tampoco se tendrá en cuenta el motivo de la ruptura porque aun el novio condenado en virtud de los arts. 138 y 139 puede reclamar los presentes hechos a su prometida.

Si los regalos han sido ya vendidos por el donatario o donatario, se confiere al donante una condición sui generis que, en su ejercicio, deberá adaptarse a las disposiciones sobre enriquecimiento ilegítimo, como condictio causa data causa non secuta, tal como se la contempla por el art. 815 del C. alemán, según el cual: "La repetición de una prestación hecha con un fin que no se haya realizado, no podrá tener efecto al desde un principio fuese imposible este resultado y si el autor de la prestación lo supiese, o si hubiera impedido de mala fe su realización", como ocurriría si por mediar un impedimento dirimente no fuese posible el matrimonio y el donante lo sabía al tiempo de la donación. La última parte no sería aplicable a tenor de nuestro art. 140, inspirado en el art. 94 del C. C. suizo, dado que aun el novio condenado puede reclamar la devolución de los regalos que hubiere hecho.

Es absolutamente natural —dice Curti Forrer— que los herederos del novio fallecido no pueden reclamar del que sobrevive los regalos que el difunto le hubiere hecho. Menos se comprende que la ley imponga al supérstile la obligación de devolverlos a los herederos del difunto que podrían ser personas sin relación con él, o si su sucesión fuese vacante, devolverlos al Fisco. Podría ser que se tratase de presentes de precio o de un valor de afección para el que los hizo.

Habrá lugar a repetición, a pesar de los términos imperativos de nuestro art. 140, si la muerte del novio fuera causada por el que supervive, sea con intención o por mera negligencia. (ver autor y opus cit. pág. 83).

El In fine del art. 140 no requiere explicación. Uniforme es el plazo de un año en los códigos suizo, italiano y peruano y de dos años en el C. alemán, art. 1302.

Art. 141. — No pueden contraer matrimonio el hombre antes de los diez y ocho años cumplidos y la mujer antes de los diez y seis años cumplidos.

A título excepcional y por razones o motivos graves podrá el Juez del domicilio de los futuros contrayentes conceder dispensa de esta prescripción a la mujer que ha cumplido doce años.

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Ver: arts. 9 inc. 4º de la ley de matrimonio civil; 13 inc. a) del Tratado de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1940; 544 inc. 4º de la primera redacción del Anteproyecto de Bibitioni; 339 inc. 4º del Proyecto argentino de 1936; 1303 del C. alemán; 96 del C. C. suizo; 84 del C. italiano; art. 103 inc. XIX) y 185 del C. brasileño; 46 del C. venezolano; 82 inc. 1º del C. peruano; 107 y 108 del C. chileno; 116 del C. colombiano; 93 del ecuatoriano; 148 del C. mexicano; 112 del C. nicaraguense; 97 inc. 1º del C. hombroño; 57 del costarricense; 86 del C. guatemalteco; 45 inc. 1º del C. español; 1058 del C. portugués; 144 del C. francés; 93 del de Luisiana; 91 del C. uruguayo; 93 del C. boliviano, etc.

La mención precedente de los códigos extranjeros en relación a la edad del hombre y la mujer, requerida para casarse, no mira a ningún escrutinio para fundar la verdad en cómputo alguno de sus decisiones, sino sólo para establecer, en consideración a la notificación externa de esta parte de nuestro derecho privado, que las únicas naciones que fijaron, a igual que el Paraguay y la Argentina, en 14 años cumplidos para el hombre y 12 para la mujer, la edad mínima para casarse, son: el Estado de Luisiana, Uruguay, Venezuela, y Honduras; en 16 años para el hombre y 14 para la mujer, Italia, México y Guatemala; en 18 años para el hombre y 15 para la mujer, Francia; y en 21 años para el hombre y 16 para la mujer, Alemania, Nicaragua (18 para la mujer), Portugal, Costarricá; y en 25 años para el hombre y 23 para la mujer, Bolivia; y, en 25 años para hombre y mujer, Chile.

Apostillando Buñmir, Casillas, Challamel, Drioux, Gény, Hamel, Levy-Ullmann y Saleilles en su versión francesa del Código alemán, su art. 1303, dicen: Desde el punto de vista físico, podría el matrimonio ser permitido al hombre algún tiempo antes de su mayoría. El Código alemán, empero, ha considerado que era necesario, además, a aquel que llega a ser jefe de familia, una plena inteligencia de los deberes morales y de las relaciones económicas, engendradas por el matrimonio, como también una independencia económica completa. Al mismo tiempo, se juzgó que sería una gran simplificación, desde el punto de vista jurídico, confundir para el hombre, la mayoría de edad ordinaria (ver autores y opus cits. t. III, pág. 15).

No otras son las reflexiones de Kipp y Wolff, en su Derecho de Familia — El Matrimonio, t. I, pág. 69, 2ª. edición) al expresar que "las nuevas leyes han aumentado notablemente la edad para contraer matrimonio, en lo esencial para garantizar la madurez de juicio, en parte también por razones higiénicas".

La Iglesia Católica, aun reconociendo que la primera condición para contratar matrimonio es que los contrayentes sean aptos para celebrarlo, por la posesión de la madurez de juicio necesaria para reconocer a la persona capacidad de obrar, siguió en esta materia la tradición del Derecho romano, al fijar la mayoría del matrimonio del hombre en 14 años cumplidos y la de la mujer en 12 años cumplidos, con que daba importancia esencial al grado efectivo de desarrollo físico y espiritual. Siendo así el impedimentum aetatis del Derecho Canónico se funda más en el desarrollo sexual antes que en la edad de los contrayentes. Este criterio prevalece todavía en Inglaterra, Escocia, Irlanda, España y Grecia.

Mas el derecho matrimonial romano, canónico y evangélico ha evolucionado. El Codex Iuris canonici de 1917, elevó la edad de los contrayentes en dos años: 16 y 14 años cumplidos para el hombre y la mujer respectivamente, tal como lo estatuye el art. 84 del Código italiano de 1942. El impedimentum aetatis del derecho canónico vigente es impedimentum dirimens. Siendo así, el matrimonio celebrado antes de alcanzar la edad fijada es nulo aunque concurran otras condiciones de desarrollo físico o espiritual. Sólo el Papa puede otorgar dispensa de este impedimento (ver Knecht, Derecho matrimonial católico, pág. 255, versión castellana de Gómez Pinán).

Compréndese así que viniendo Bibiloni a explicar el inc. 4ª del art. 544 de la primera redacción de su Anteproyecto, se haya expresado así: "Hay una poderosa reacción en las legislaciones modernas. La edad en los contrayentes es una condición fundamental, que no se refiere a la posibilidad de la generación. Es mucho más alta la cuestión. Son graves factores morales los que están en juego. Permitir el matrimonio de pobres niños, que nada saben de la vida, a quienes las leves no autorizan siquiera para gobernar sus bienes, y sus personas, es condenarles a la desilusión, y a la desunión casi necesariamente. Llegados a la edad de la razón se encuentran ligados por la vida entera, sin posibilidad de volver sobre un acto realizado en plena inconciencia de lo que hacían" (ver autor y opus cit. I, pág. 195, edición Kraft).

Fuera de estas consideraciones, militan otras para condenar el eventual matrimonio de una mujer de doce años cumplidos, la que por ser impuber (art. 127 C. argentino) carece de discernimiento (art. 921), sin cuyo concurso ningún acto jurídico puede producir obligación alguna (art. 900), amén de ser absolutamente incapaz (art. 54 inc. 2ª), por lo que todos sus actos son nulos (arts. 1041 y 1042). Cierto es que en materia de nulidad, el matrimonio no se rige por las disposiciones generales relativas a esta materia, sino por las especiales y propias de la ley de matrimonio civil, tanto que si esa menor, casada, concibiere, su matrimonio se consolidaría, porque ya no se puede demandar su nulidad (ver Busso, Código Anotado, t. II, Nº 48 pág. 45).

El impedimento de edad de nuestro Derecho es igualmente dirimente, como lo es por Derecho canónico, de suerte que si una menor de doce años se casase podría su matrimonio ser atacado de nulidad. Y no tal concepto es anulable, no nulo de pleno derecho.

"No disimulamos, agrega Bibiloni, que hubiéramos preferido reproducir la disposición del Código suizo, pero hemos pensado que el salto sería demasiado grande, y tal vez resistida la reforma". Nosotros decimos otro tanto, porque la verdad es que ni el hombre a los diez y ocho años cumplidos, ni la mujer a los diez y seis, también cumplidos, por mucha que sea su aptitud física para casarse, poseen la ponderación y ecuanimidad mental indispensables para fundar un hogar y medir sus consecuencias. No bastará que el hombre sea hijo de padres ricos o heredero de padres ricos, porque los dineros que no se han ganado con el sudor de la frente expuestos están a pronta disipación. Para asumir la jefatura de un hogar debe el hombre haber ganado por sí mismo su independencia económica, y debe la mujer, si no conoce un oficio, haber recibido naciones que la habilitan a criar y educar a sus hijos. De otro modo, este Código no sería para todos, sino para unos pocos privilegiados de la fortuna, un Código para la burguesía. El hombre sin profesión conocida que se casa se expone a ser un parásito. Y ninguna profesión se adquiere a los diez y ocho años y menos a los catorce de nuestra ley de matrimonio civil, cuando todavía se va a la escuela.

El segundo parágrafo de nuestro art. 141, a imitación del art. 1303 del Código alemán, 96 del C. C. suizo y del 84 del C. italiano, admite, a título excepcional, la dispensa de edad a la mujer por razones o motivos graves, de los cuales el más contemplado es la preñez de la novia por obra de su novio, y sus padres o parientes tuvieren interés en facilitar su matrimonio como medio de ahorrarse la vergüenza que a todos podría alcanzarles o porque previesen que de esperar más tiempo se frustrase la posibilidad de casarla. El Juez del domicilio de ella, con audiencia del Ministerio Popular, podrá conceder la dispensa. Si la pareja es católica y quisiere hacer bendecir su unión, deberá pedir la dispensa canónica que sólo el Papa puede otorgar.

Art. 142. — No pueden contraer matrimonio entre sí:

I) los ascendientes y descendientes en línea recta, legítimos o naturales;

II) los hermanos y las hermanas de doble vínculo y los medios hermanos, legítimos o ilegítimos;

III) los afines en línea recta en todos los grados;

IV) el adoptante y el adoptado y sus descendientes;

V) los hijos adoptivos de la misma persona;

VI) el adoptado y los hijos del adoptante;

VII) el adoptado y el cónyuge del adoptante; el adoptante y el cónyuge del adoptado.

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Ver: art. 9 incs. 1ª, 2ª y 3ª de la ley de matrimonio civil, en relación a los tres primeros incisos del presente artículo; los tres primeros incisos del art. 544 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y los mismos incisos del art. 339 del Proyecto argentino de 1936, cuya redacción abandonamos para reproducir análogos preceptos del art. 87 del C. C. italiano, mejor concebidos, a nuestro parecer, como prohibición legal de la realización del matrimonio y de la restricción, consiguiente, de la capacidad de obrar para su perfección jurídica, en los límites exigidos por la moral pública. Tan remoto por su antigüedad y tan universal por su extensión al instintivo horror de la criatura humana al comercio carnal entre personas consanguíneas o sea entre personas procedentes directamente por generación legítima o ilegítima, como el hijo del padre, el nieto del abuelo, o lateralmente de una tercera y la misma persona, como los hermanos, los primos, etc., no extrañará que el impedimento de consanguinidad venga consagrado por todos los códigos. Ver: art. 1310 C. alemán; 100 y 120 inc. 3ª C. C. suizo; 87 C. italiano; 161 a 163 del C. francés; 84 del C. español; 183 del C. brasileño; 1073 del C. portugués; 103 y 104 del C. chileno; 140 inc. 9ª y art. 13 de la Ley 57 del C. colombiano; 109 incs. 7 a 9 del C. ecuatoriano; 51 a 53 del venezolano; 91 inc. 4ª y 5ª del C. uruguayo; 83 del C. peruano; 110 incs. 2ª y 3ª del C. nicaraguense; 99 incs. 1ª a 3ª del C. hondureño; 99 incs. 2ª, 3ª y 4ª del guatemalteco; 104 y 105 del C. boliviano; 96 y 97 del C. de Luisiana.

La base de estas prohibiciones —dicen Kipp y Wolf— no son consideraciones de orden médico, sino concepciones éticas cuyas últimas razones son inasequibles. Tal es la moral de las naciones indoeuropeas y de su descendencia americana, a cuya observancia repugna el incesto, practicado en la antigüedad por los reyes egipicios y que por imitación a ellos pretendió herón casarse con una hermana que enloqueció ante su vesénico asedio (ver autores cít. El matrimonio, t. I, pár. 12, pág. 87). La aversión a la endogenia es igualmente observada, y es lo peor, bajo pena de muerte, por muchos pueblos bárbaros, como en Batta, Sumatra, entre los hotenotes, en Australia y en la Isla de las Gacelas.

Mas aun cuando la medicina no ha dicho hasta ahora la última palabra para combatirla, es lo cierto que ella ha comprobado en la descendencia de los matrimonios entre parientes la existencia frecuente de determinados defectos corporales y espirituales, como la retinitis pigmentosa, ceguera, idiotex, sordera, albinismo, etc., y si las familias de los contrayentes estuviesen viciadas por taras hereditarias, la posibilidad de enfermedad es mayor (ver Knecht, opus cit. pár. 38, pág. 345 y ss.).

Este impedimento es dirimente, así por derecho canónico como por nuestro Derecho. El impedimento de afinidad legítima (impedimentum affinitatis legítimas) por el que se prohíbe contraer matrimonio al viudo o viuda con los consanguíneos de su cónyuge difunto; o al suegro viudo con la nueva (viuda de su hija); o a la viuda (suegra) y su yerno (viudo de su hija); o al padrastro (viudo) con su hijastra o sus descendientes; y a la madrastra (viuda) con su hijastro o sus descendientes no se funda en la vinculación de sangre, ni en las comprobaciones de la medicina, sino en consideraciones éticas, dado que, por derecho, al afín queda en el mismo grado que su consoria, siquiera sin idéntica vocación hereditaria. Es una asimilación legal al parentesco por consanguinidad enrázada en la conciencia de todas las naciones por respeto a la santidad del matrimonio y a unidad de la familia (ver Busso, opus cit. t. II, Nº 35, pág. 43; Planol, Traité Elementaire, t. I, Nº 725, pág. 259; Rouart in Planol y Ripert, t. II, Nº 110 a 113, pág. 96 y ss.; Messineo, opus cit. t. II, Nº 5, pág. 147 y t. III. e), pág. 46; Kipp y Wolf, El matrimonio, t. I, pár. 13, pág. 91; Curti-Forrer, Commentaire du Code Civil Suisse; art. 100, notas 7 a 9, pág. 88; Buñol, Cazelles, Challamel, etc., Code Civil Allemand, t. III, art. 1310, pág. 26; etc.).

La Iglesia jamás se desinteresó de este impedimento. Delando de lado su historia o evolución en el derecho canónico, bastará saber que el Codec luris cannelli de 1917, limitó o redujo la aplicación de este impedimento a la línea recta y al segundo grado de la colateral, como impedimento dirimente. Mas en la línea colateral (matrimonio con la viuda del sobrino) es minaris grados y puede ser dispensado.

La afinidad supone un matrimonio válido. Si fuera nulo no existiría el impedimento de afinidad legítima, sino sólo el de afinidad ilegítima o impedimentum publicae honestalis del derecho canónico, nacido de la unión libre de dos personas amanecbadas, o del matrimonio nulo, consumado o no y del matrimonio gratativo, pero que dirime el matrimonio canónico en el primero y segundo grado de la línea recta entre el varón y las consanguíneas de la mujer y vice versa (ver Knecht, opus cit. pár. 40, pág. 395 y ss.). En nuestro derecho, la única afinidad dirimenta del matrimonio es la que nace del matrimonio válido. Si el vínculo fuera anulado, dice Busso, en principio quedaría sin efecto el aparente parentesco que lo produjo (ver autor y opus cít. t. II, Nº 37, pág. 44). Expresamente contraria es la decisión del pár. 2ª del art. 100 del C. C. suizo, por la cual se prohíbe casarse, a los afines, aun cuando el matrimonio de que resulta la afinidad haya sido anulado, o disuelto por muerte o por divorcio, a propósito de lo cual observa Curti-Forrer que de este precepto resulta la consecuencia ilógica de que un vínculo de derecho declarado nulo produce sin embargo las consecuencias de un vínculo válido (ver autor y opus cit. nota 9 al art. 100, pág. 89). Mas esta consideración no ha sido tomada en cuenta por los compiladores del Código italiano de 1942, cuyo art. 57 inc. 4, estaluye que "la prohibición subsista aun en el caso en que se haya declarado nulo el matrimonio del cual deriva la afinidad", por evidente influencia del Código Civil suizo. Mas desde el punto de vista moral, acaso la Iglesia tenga en esta materia más razón que la obtenida de un puro silogismo. Vendría permitido que el marido separado de su esposa por una sentencia de nulidad, pueda al día siguiente casarse con su cuñada. Dado que por este Código se admite la adopción, lógico era que naciendo de ella un género de parentesco puramente legal entre adoptante y adoptado, derívase de este parentesco el impedimento de adopción o impedimentum cognationis legalis del Derecho canónico, tomado del Derecho romano, y contemplado en los incs. IV) a VII) del art. 142 de este Código.

Distinto es, en esta materia, la doctrina del Código argentino, el cual, según la nota al art. 4050 "no reconoce adopción de clase alguna".

La adopción, empero, es admitida por el art. 1311 del Código alemán pero limitado al "impedimentum paternitatis legalis" que obsta al matrimonio del adoptans con el adoptatus y todos sus descendientes; el art. 354 (nuevo del C. francés; el art. 84 inc. 5ª del C. español; el art. 87 incs. 6 a 9 dia. C. italiano 183 inc. 3ª y 5ª del C. del Brasil; 54 del C. venezolano, 83 inc. 3ª del C. peruano etc.).

El inc. V) de nuestro art. 142 extiende el impedimento a los hijos adoptivos de la misma persona por su asimilación a la condición de hermanos. El impedimentum fraternitatis legalis obsta al matrimonio del adoptatus y los hijos legítimos del adoptans. En Derecho alemán este impedimento cesa al resolverse la adopción por emancipación.

El inc. VII) de nuestro artículo por el que se prohíbe el matrimonio del adoptado y el cónyuge (viudo o viuda) del adoptante; y del adoptante y el cónyuge (viudo o viuda) del adoptado, ha desaparecido en el Derecho alemán, no así en el italiano y el suizo (ver art. 100 in fine (ver: Curti-Forrer, opus cit. notas 10 a 12, pág. 89; Ennecerous, Kipp y Wolff, El matrimonio, t. I, pár. 14, pág. 96; Messineo, opus cit. t. III, pár. 55, pág. 46; Buñol, Challamel, Drioux, etc., opus cit. t. III, pág. 29).

El Derecho canónico se remite en absoluto al Derecho del Estado para determinar la eficacia de la adopción en orden al matrimonio (ver Knecht, opus cit. págs. 218 y 412).

Este impedimento es dirimente.

El Proyecto argentino de 1936 instituyó por sus arts. 475 a 480 la adopción, pero omitió en su art. 339 el Impedimentum cognationis legalis. Es, sin duda, un olvido involuntario de sus compiladores.

Art. 143. — No puede contraer matrimonio quien está vinculado por un matrimonio anterior, mientras subsista.

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Ver: art. 9 inc. 5ª ley de matrimonio civil; 544 inc. 5ª de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni: 339 inc. 5ª Proyecto argentino de 1936; art. 86 C. italiano; 83 inc. 5ª C. español; 147 del C. francés; 101 del C. C. suizo; 1309 del C. alemán; 183 inc. VI) del C. brasileño; 50 del C. venezolano; 82 inc. 5ª del C. peruano; 94 del C. de Luisiana; 140 inc. 12 del C. colombiano; 109 inc. 4ª del C. ecuatoriano; 55 inc. 1ª del C. costarricense; 98 inc. 1ª del C. hondureño; 110 inc. 1ª del C. nicaraguense; 93 inc. 1ª del C. guatemalteco; 90 del C. boliviano, etc.

El matrimonio civil legislado por este Código sólo se disuelve por la muerte, y siendo así este impedimento es dirimente, razón por la cual produce la nulidad del segundo matrimonio, que conduce a la situación de bigamia, si este segundo matrimonio se celebra en el Paraguay. Si se lo celebra de acuerdo con las leyes de otro Estado, no da lugar al delito de bigamia, por aplicación del art. 15 inc. b) del Tratado de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1940, ratificado por la Ley paraguaya Nº 266 del 19 de julio de 1955. Este impedimento, conocido entre nosotros por su nombre clásico de "ligamen de precedente matrimonio", se resuelve en la falta de libertad de estado, como lo caracteriza la doctrina italiana, y así lo llama. Para la Iglesia Católica, el matrimonio civil no seguido del religioso, no constituye impedimento de ligamen, á tenor del Canon 106º del Código de Derecho Canónico.

Art. 144. — No pueden contraer matrimonio entre sí las personas de las cuales la una ha sido condenada por homicidio consumado o tentativa de homicidio sobre el cónyuge de la otra. La promoción del juicio criminal suspende la celebración del matrimonio.

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Ver: art. 9º Inc. 6º ley de matrimonio civil; 544 inc. 6º de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 339 inc. 6º del Proyecto argentino de 1936; Hénos aquí con el impedimento de crimen de solo conyucidito o sea sin previo adulterio, el cual, por oposición a los anteriores, no procede del Derecho canónico, sino admitido por éste al que fue trasegado del Derecho positivo, pero que no se dispensa jamás, cuando sea públicamente conocido o amenazara divulgarse.

No lo registran los códigos francés, alemán, suizo, español y belga, pero si el italiano, art. 88, y en nuestra América por los códigos venezolano, art. 55; peruano, art. 83 inc. 4º; brasileño, art. 183 inc. VIII); el colombiano, art. 140 inc. 8º; el ecuatoriano, art. 109 inc. 1º; el mexicano, art. 159 inc. VI); el costarricense, art. 55 inc. 4º; el boliviano, art. 109; el guatemalteco, art. 95 inc. 6º; el nicaraguense, art. 110 inc. 4º; el hondureño, art. 99 inc. 5º, etc.

El Derecho canónico distingue: 1º el adulterio con conyucicidio, ejecutado por uno de los adúlteros con o sin conocimiento del otro adúltero, con intención de facilitar el matrimonio con el último; y 2º el conyucicidio solo, realizado por un esposo en la persona de su cónyuge (uxoricidio) de acuerdo con una tercera persona, para contraer matrimonio con ésta, sin adulterio previo, que es el caso contemplado por nuestro artículo. Podría el conyucicidio ser perpetrado materialmente por ambas personas o sólo por una de ellas, pero con el consentimiento, consejo u orden de la otra.

La simple aprobación —dice Knecht— no basta por Derecho canónico para que el impedimento nazca. Se presume en ambos la intención común de casarse, aunque en realidad sólo en una de ellas se dé tal intención. También se condiciona por Derecho canónico el impedimento a que el cónyuge autor viva en matrimonio válido en el momento del conyucicidio (ver autor y opus cits. pág. 342).

Viniendo Bevilaqua a tratar este tema expresa que "el homicidio o tentativa de homicidio contra la persona de uno de los cónyuges debe crear una invencible incompatibilidad entre el supérstite y el criminal, que le destruyó su hogar y sus afecciones, que deberían ser muy caras para él. Si esta repugnancia no surge espontánea, cabe suponer convivencia en el crimen. Podría ser ausencia de sentimientos de piedad con el muerto, o de estima para consigo mismo, pero en grado tan subido que, si la complicidad no existió, hubo aprobación del crimen, igualmente inmoral. Y en esta hipótesis, la ley no herirá a un inocente, haya delincuencia o simple aprobación del acto criminal". (ver autor cit. Código Civil-Comentado, t. II, pág. 22). Este impedimento —dice Mestimeo— se funda en razones de moralidad pública. Si solamente se ha remitido a juicio, o se ha ordenado la captura del imputado, el matrimonio puede celebrarse, cuando se pronuncie sentencia de sobressimiento" (ver autor y opus cits. t. III, pág. 47).

Tratando Busso de la extensión de este impedimento juega que las partes no podrían eludirlo ni trasladándose al extranjero para contraer matrimonio, por cuanto es uno de los casos en que no se aplica la ley. Incl. celebratlanis (ver autor y opus cits. t. II, Nº 65, pág. 47).

Art. 145. — No puede contraer matrimonio el interdicto por enajenación mental, o por sordomudez, ni el que por cualquier causa hubiere perdido el uso de su razón que le suma en inconciencia, aunque sea pasajera.

Si la demanda de interdicción está sólo presentada, podrá el Ministerio Público, a instancia de las partes autorizadas por el art. 64 para promoverla, pedir que se suspenda la celebración del matrimonio hasta tanto se dicte sentencia definitiva que dirima el juicio.

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Ver: Art. 9 Inc. 7º de la ley de matrimonio civil; art. 339 Inc. 7º del Proyecto argentino de 1936; 85 C. italiano; 104 y 1325 C. alemán; 97 C. C. suizo; 183 inc. IX) C. brasileño; 48 C. venezolano; 82 inc. 2º C. peruano; 83 inc. 2º C. español; 4º inc. 5º de la ley de matrimonio civil chilena del 10 de enero de 1884; 109 inc. 6º del C. ecuatoriano; 156 incs. VIII y IX del C. mexicano; 111 inc. 2º C. nicaraguense; 97 inc. 2º C. hondureño; 93 inc. 5º del C. guatemalteco; 113 del C. boliviano, etc.

El Inc. 7º del art. 9º de la ley de matrimonio civil se limita a mencionar "la locura", con que cambia la terminología de los arts. 54 inc. 3º y 140, en los que se emplea el vocablo: "dementes", conforme con la concepción de la enajenación mental definida en la nota al art. 3515, donde el codificador dice: "Nombramos sólo en el artículo a los dementes, porque la dementia es la expresión genérica que designa todas las variedades de la locura", sin sospechar que al cabo de un poco más de medio siglo, se desahuciaría en la cátedra argentina de Medicina Legal el uso del término: "demente", como impropio para connotar los caracteres nosológicos de la enajenación mental, como única causa de interdicción del inseno.

Ya hemos explicado en la nota al art. 49 de este Código cómo se ha desahuciado también del lenguaje de la Psiquiatría moderna la expresión: "intervalos lúcidos", como mera intermitencia de la enajenación mental, consistente en una clara luz entre dos noches, según la abandonada definición de D'Aguesseau y la de Legrand du Saulle, citadas por Salvat (Tratado de Derecho Civil Argentino — Parte General, Nº 808, pág. 464, 9 edición actualizado por Víctor N. Romero del Prado). Está hoy probado que cuando tal intermisión se ofrece en el enfermo, es porque éste se ha sanado.

Desdeñando Bibiloni estas observaciones, públicamente formuladas por el doctor Nerio Rojas en su cátedra de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad de Buenos Aires, siquiera dadas a la estampa sólo en 1938 bajo el título de: "La Psiquiatría en la Legislación Civil", substituyó en el art. 544 inc. 7º de la primera redacción de su Anteproyecto la palabra "locura" por su sinonimia: "insanía", con el agravamiento de añadirle la locución: "aunque se verifique el matrimonio en un intervalo lúcido", absolutamente superfluo, porque ha de bastar "la interdicción" para que todo enajenado mental sometido a curatela no pueda celebrar matrimonio.

Agrega Bibiloni, como otra manifestación de este impedimento: "El estado de perturbacion enfermiza del espíritu excluyente del discernimiento o de la voluntad, en tanto que no sea pasajero por su naturaleza", con que da a entender que se trata de una alteración de la salud mental distinta de la contemplada en el art. 160 de su Anteproyecto, como causa de interdicción y caracterizada como: "debilidad del espíritu que no le permite (al paciente) atender sus negocios", y lo que es peor, que "el discernimiento" puede ser disjuntivamente mencionado con la idea de "voluntad", cuando a estar a la doctrina de los artículos 897 y ss., del Código argentino, "la voluntad" es una facultad de los seres racionales formada de "discernimiento, intención y libertad, tanto que por aplicación del art. 900 del mismo cuerpo legal, la falta o ausencia de cualquiera de esos tres elementos psicológicos de la voluntad, torna inane el acto.

Evidente es que Bibiloni tuvo a la vista el art. 1325 del Código alemán, según el cual: "El matrimonio es nulo, cuando al tiempo de su conclusión, uno de los contrayentes era incapaz de ejercer derechos, o se encontraba en estado de inconciencia o de turbación mental pasajera". Si tal es la fuente de su precepto, debe reconocerse que al final se apartó del modelo, al estatuir que la perturbación enfermiza del espíritu excluyente del "discernimiento o de la voluntad", es impedimento: "en tanto que no sea pasajero por su naturaleza", cuando de lo que se trata es de inhabilitar para contraer matrimonio a toda persona que aun no habiendo sido sometida a interdicción haya perdido por cualquier causa el uno de su razón que le suma en inconciencia, aunque sea pasajera, pues, no otra es la doctrina del in fine del art. 921 del C. argentino. A renglón seguido agrega el inc. 7º del art. 544 del Anteproyecto de Bibiloni, como impedimentos, "La embriaguez habitual, y el uso indebido y persistente de tóxicos enervantes", cuando para la anulación del acto bastaría que uno de los cónyuges se presentase en estado de embriaguez notoria, aunque no sea habitual, o bajo la acción de drogas, como la cocaína, la morfina, la hachichinia, etc., en el estado de beatitud que sigue a la primera euforia producida por el remedio heroico.

No hay manera de asimilar el discernimiento a la voluntad ni la voluntad al discernimiento, porque si el contrayente apareciere destituido de voluntad, quedaría inmovilizado o yerto, como entumecido, e inepto para otorgar el acto, al paso que si sólo quedara destituido de discernimiento, obraría, pero sin inteligencia, sin poder discernir las consecuencias de sus acciones, el bien del mal, lo justo de lo injusto.

Talas son las razones por las cuales nos apartamos de la redacción del inc. 7º del art. 544 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y del inc. 8º del art. 339 del Proyecto argentino de 1936 que lo reproduce. Nuestro artículo se acerca al art. 85 del C. italiano, al parágrafo 1º del art. 1325 del C. alemán y al in fine del art. 921 del C. argentino.

La suspensión de la celebración del matrimonio intentado por un interdicto por enajenación mental o por sordomudez, podría tener lugar de pleno derecho a la vista del informe del encargado del registro respectivo. La del matrimonio en trance de llevarse a cabo por una persona en estado de inconciencia por la pérdida accidental del uso de su razón, es una medida de excepción de lo preceptuado por el art. 55 de este Código, pero fundada en el elemental principio según el cual la supresión del discernimiento torna inane el acto jurídico otorgado en estado de inconciencia. Es así como lo estatuye el segundo parágrafo del art. 85 del Código italiano; 48 inc. 2º del C. venezolano.

La pérdida del uso de la razón que dice nuestro artículo, traducida en un estado de inconciencia, aunque sea pasajero, puede provenir de la embriaguez habitual, la morfinomanía, la eteromanía y el uso indebido de las demás drogas naturales o sintéticas conocidas (ver art. 156 inc. VIII del C. de México).

Art. 146. — El cónyuge de una persona declarada desaparecida no puede contratar un nuevo matrimonio antes de la disolución del precedente por la prueba del fallecimiento de aquél, excluyente de toda duda.

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Ver: art. 102 inc. 1º C. C. suizo.

Mas ¿quidó si sobre la base de la partida de defunción del desaparecido, el viudo o viuda contrajere nuevo matrimonio y se presentaran señales o pruebas de que el presunto muerto continúa viviendo, o reapareciere en su domicilio?

En este punto el Código de Derecho canónico impone a los cónyuges que de buena fe celebraron el segundo matrimonio que abandonen todo trato sexual desde que tuvieron noticia del descubrimiento. El segundo matrimonio debe ser disuelto y restablecido el primero. Pero si resultare que el esposo anterior vivía ciertamente al tiempo de la celebración del segundo matrimonio, pero que luego falleció, los esposos aparentes puedan, si persisten en continuar el uno con el otro, convalidar el matrimonio mediante la renovación recíproca del consentimiento o separarse de mutuo acuerdo.

Si el segundo matrimonio ha sido celebrado de buena fe por solo uno de los contrayentes, podrá éste, después de descubrir la verdad, abandonar al cónyuge de mala fe, aunque éste quisiere continuar en matrimonio con el segundo esposo, al paso que, por el contrario, el esposo de mala fe está obligado, conocida la muerte del primer esposo, a continuar con el de buena fe, si así lo reclamare éste, aunque no se le puede obligar (ver Knecht, opus cit. parág. 32, pág. 282 y ss.).

"El Código alemán, arts 1348-1351, dicen Enneccerus, Kipp y Wolff, ha dejado de lado la consecuencia del derecho canónico.

"Sí, después de la declaración de muerte de uno de los cónyuges, el otro contrae nuevo matrimonio, éste es válido, aunque sólo uno de los contrayentes procediera de buena fe al tiempo de contraerlo. Si ambos son de mala fe en ese momento, el matrimonio es nulo. Se presume la buena fe de ambos cónyuges. Es de mala fe no sólo el que sabe que el desaparecido vive todavía, sino el que sabe que ha sobrevivido a la declaración de muerte" (ver autores y opus cit. El matrimonio, t. I, parág. 30, pág. 190 y ss.).

Ninguno de los códigos modernos estructurados bajo la influencia del Código alemán ha trasegado al capítulo reservado a la regulación de los impedimentos, los arts. 1348 a 1351 de dicho Código, por lo que a imitación de aquéllos reservamos esta delicada materia a los preceptos que legislan los efectos del matrimonio putativo.

Art. 147. — Salvo los matrimonios in extremis y el de meros arrinados que, para legitimar a los hijos habidos de su amancebamiento contrajeren matrimonio, no podrán casarse los que adolecieren de enfermedad crónica contagiosa, transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole, como la embriaguez consuetudinaria y el uso habitual de tóxicos enervantes.

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Ver: art. 82 inc. 3º C. C. del Perú. Por vía de mero ejemplo: son enfermedades crónicas contagiosas la tuberculosis y la lepra; y son transmisibles por herencia las enfermedades mentales, en cuanto predisponen a la descendencia, y la hemofilia y la gota, y muchas otras que los reglamentos profiláctico indicarán.

Sobre el in fine de este artículo: ver inc. 9º del art. 339 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 148. — La mujer no podrá casarse hasta pasados trescientos días computados desde la disolución o de la anulación del matrimonio anterior, a menos de haber quedado en cinta, caso en el cual podrá casarse después del alumbramiento. Si contraviniere esta prohibición, perderá los legados, y cualquiera otra liberalidad o beneficio que el marido le hubiere hecho en su testamento.

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Ver: arts. 93 y 94 C. argentino; Goyena, t. I, art. 56 pág. 69; 228 C. francés; 134 C. de Luisiana; L. 3, tit. 12, partida 4; 89 C. italiano; 57 del C. venezolano; 85 C. peruano; 112 C. uruguayo; 128 C. chileno; 1233 y 1234 C. portugués; 183 Inc. XIV) C. brasileño; 173 del C. colombiano; 112 Inc. 2º C. nicaraguense; 165 C. hondureño; 95 Inc. 3º C. guatemalteco.

Este impedimento llamado de luto de la viuda es meramente impedimento, en cuanto puede ser invocado para fundar una oposición al matrimonio, pero no para hacerla valer con posterioridad para obtener su nulidad (Busso, t. II, Nº 113, pág. 54). Mira a evitar la turbatía sangunís.

Art. 149. — El tutor y sus descendientes legítimos que estén bajo su potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor, sin perjuicio de su responsabilidad penal.

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Ver: art. 12 L. de M. Civil; 546 Anteproyecto de Bibiloni; 1268 del Esbozo de T. de Freitas; 116 C. chileno; Ley colombiana Nº 57 de 1887, art. 14, inc. 2º; 103 inc. 2º C. ecuatoriano; 183 inc. XV) C. brasileño; 1058 inc. 2º C. portugués; 58 C. venezolano; 111 C. uruguayo; 84 C. peruano; 159 del C. mexicano; 117 inc. 3º del C. nicaraguense; 99 inc. 6º del C. hondureño; 45 inc. 3º C. español; 95 inc. 4º del C. guatemalteco.

Art. 150. — Los menores aunque hayan cumplido la edad exigida en el art. 141 no pueden casarse sin el consentimiento de su padre legítimo o natural que los hubiere reconocido, o sin el de la madre a falta de padre, o sin el del tutor o curador a falta de ambos, o en defecto de éstos sin el del juez.

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Ver: art. 10 L. de M. Civil; 545 Anteproyecto de Bibiloni; 340 del Proyecto argentino de 1936; 148 C. francés; 90 del C. italiano; 1058 y 1061 C. portugués; 45 inc. 1º C. español; 99 C. de Luisiana; 105 C. de Chile; 117 C. colombiano; 92 C. ecuatoriano; 59 C. venezolano; 57 inc. 1º del C. costarricense; 95 inc. 2º C. guatemalteco; 105 C. uruguayo; 89 a 99 del C. peruano; 101 C. hondureño; 140 del C. nicaraguense.

Art. 151. — Si los menores de edad se casaren sin la autorización necesaria, quedarán sometidos al régimen legal de separación de bienes hasta que cumplan la mayor edad. Esta sanción es extensiva a los que se casaren con infracción de lo estatuido en los arts. 141, 148 y 149. El Juez, empero, fijará la cuota alimenticia de que el menor emancipado podrá disponer para subvenir a sus necesidades en el hogar, la cual será tomada de sus rentas líquidas, y en caso necesario, del capital, pero no será comunicable.

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Ver: art. 23 inc. 1º de la ley paraguaya 236; art. 50 C. español; 1060 inc. 3º C. portugués; art. 258, parágrafo único, 1) C. brasileño; art. 684 de la primera redacción y 614 de la segunda redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 1364 del C. alemán.

En contra: art. 13 ley de matrimonio civil; 547 Anteproyecto de Bibiloni; 341 Proyecto argentino de 1936; 70 del Esbozo de T. de Freitas.

Nos separamos del art. 13 de la ley de matrimonio civil porque la sanción que estatuya es desproporcionada con la infracción en que el menor ha incurrido al contraer nupcias sin la autorización necesaria, al privarle de la posesión y administración de todos sus bienes, salvo la cuota alimenticia que el Juez podrá fijarle, pues, siendo el matrimonio una institución jurídica singular, que no tiene de contrato, sino al consentimiento de los contrayentes, aun siendo anulable, por falta de la autorización de los padres, tutores o curadores del menor o la del Juez, en su caso, puede consolidarse por la mayoría del menor, o cualquiera sea la edad, cuando la esposa hubiere concebido. Privar, en tales condiciones, al menor de la posesión y administración de sus bienes, es reducirle a punto menos que a la indigencia. Por eso, optamos por la vieja sanción de los códigos portugués, español, alemán y brasileño de someterlos al régimen legal de separación de bienes, a propósito de la cual dice don José María Manresa y Navarro que: "En la mayoría de los casos, no lleven los arrebatos de una pasión a despreciar el imperio de la ley, sino que inducen a hacerlo las conclusiones de un cálculo frío y por largo tiempo elaborado.

"En muchos casos, agrega, se evita de este modo que un hábil seductor se apodere por medio del matrimonio del caudal de su víctima, los malbarata y destroce, pagando con el capital de la mujer el menosprecio y deshonra de la misma, y distrayendo cuanto constituye el porvenir de los hijos en provecho de gentes extrañas, con general escándalo y sin esperanza de remedio" (ver autor cit. comentarios al Código Civil español, t. I, pág. 291, 3º, edición y Felipe Sánchez Román, estudios de derecho civil, t. 5º, volumen 1º, derecho de familia, Nº 4, pág. 545).

No otra es la sanción del art. 1364 del C. alemán, el cual estatuye que: "La administración y el disfrute del marido no tendrán lugar al contraer el matrimonio con una mujer de capacidad negocial limitada, sin consentimiento de su representante legal". Es la separación de bienes estatuida por el art. 1426 del mismo Código, inspirado en estas normas estatuye el art. 684 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni que: "La celebración de un matrimonio por un menor de edad, sin autorización suficiente, impide el establecimiento de la sociedad conyugal mientras no haya cumplido la mayor edad". Esta obra legislativa, sin embargo, no regula el régimen de separación de bienes, que en el caso de examen mal podría tener lugar, dado que por el art. 547 el menor queda privado de la posesión y administración de sus bienes. Si, pues tiene padre, administrador de los bienes hereditarios de su hijo o hija menor de edad, o tutor, también administrador de esos bienes, retendrá la posesión y administración de ellos, exponiendo al menor a sufrir dentro del hogar una situación ingrata en relación a la posición económica de su consorte, sin otros recursos que se pensión alimenticia, fijada sobre sus rentas, o sobre su capital.

Nuestro art. 151 no incurre en esta contradicción. El menor que se casa sin autorización de su representante legal, entra en posesión y administración de sus bienes propios, pero bajo el régimen legal de separación, sin la que no se de la comunicación de gananciales

Art. 152. — Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarán por sí o por apoderado ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil del domicilio de cualquiera de ellos, y le manifestarán verbalmente su intención, la que será consignada en un acta autorizada por el oficial público y firmada por los futuros esposos y dos testigos. Si los futuros esposos no supieren o no pudieren firmar, firmará a su ruego otra persona.

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Ver: art. 17 ley de matrimonio civil; 551 del Anteproyecto de Bibiloni; 342 inc. 1º Proyecto argentino de 1936; 63 C. francés; 93 C. italiano; 1316 C. alemán; 66 C. venezolano; 101 del C. peruano; 116 y 117 del C. nicaraguense; 112 del C. hondureño; 117 del C. ecuatoriano; 128 del C. colombiano; 1075 del C. portugués; 180 C. brasileño; arts. 151 a 155 del C. mexicano.

Mira la diligencia prescripta por este precepto a dar publicidad al matrimonio concertado por los novios y facilitar así el encargado del Registro del Estado Civil, llamado a autorizarlo, previas las publicaciones de estilo, el conocimiento de las causales que podrían invocarse para que las personas legalmente autorizadas puedan formular su oposición fundada en cualquiera de los impedimentos estatutados en los arts. 141 a 150.

Viene este trámite previo a la celebración del matrimonio del derecho positivo de la "proclamatio, demutatio, publicatio matrimonii" del Derecho cerónico, y sólo es propio de la legislación de las naciones constituidas bajo el signo de la religión cristiana, tanto que las caídas en el atelamo, como la Rusia bolquevique, sólo exigen el registro del matrimonio, como única solemnidad del acto, sin diligencias previas (ver Eliachevitch, Tager y Nolde, Traité de Droit Civil et Commercial des Soviets, t. III, pág. 298 y ss.).

Art. 153. — En el acta debe expresarse:

1.—los nombres y apellidos de los novios;

2.—su edad;

3.—su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento;

4.—su profesión;

5.—los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, profesión y domicilio;

6.—si antes han sido o no casados, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución.

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Ver: art. 18 ley de matrimonio civil; 552 Anteproyecto de Bibiloni; 343 Proyecto argentino de 1936.

Art. 154. — Los futuros esposos deberán presentar en el mismo acto.

1º) Testimonios de sus respectivas partidas de nacimiento;

2º) Si uno o ambos fueren menores de edad, la declaración hecha en escritura pública de las personas cuyo consentimiento es exigido por la ley para que aquellos puedan contraer matrimonio, a no ser que, presentes en el acto, la expresaren verbalmente. Si hubiere venia judicial, se acompañará copia certificada del auto correspondiente;

3º) Copia certificada de la sentencia firme que anuló o disolvió el matrimonio precedente, y en su caso, el instrumento que acredite la muerte del cónyuge anterior.

4º) Dos testigos de su vecindad que, por el conocimiento personal que tengan de los contrayentes, declaren bajo la fe del juramento sobre su identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio.

Los padres, tutores o curadores, que presten su consentimiento ante el Oficial Público, firmarán el acta a que se refiere el art. 153.

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Ver: arts. 19 ley de matrimonio civil; 553 Anteproyecto de Bibiloni; 342 Proyecto argentino de 1936.

No hay interés en alterar estos antecedentes. Sólo a propósito de los testigos hemos agregado que deben ser de la vecindad de los futuros esposos, porque no sería propio que su identidad fuese acreditada por la declaración de dos extranjeros o transeuntes sin arraigo en el lugar, no siempre documentados sobre su propia identidad.

La fe del juramento debe ser prestada por los testigos del acto para que probada su falsedad pueden ser perseguidos por la justicia del crimen, como perjuros.

Art. 155. — En el mismo acto a que se refiere el artículo anterior preguntará el Oficial Público a los futuros contrayentes si quieren convencionar sus capitulaciones matrimoniales o no, advirtiéndoles que de no hacerlo, quedarán sometidos al régimen legal de separación de bienes. En caso afirmativo, les explicará que el régimen convencional y subsidiario es el de comunidad limitada de gananciales, constituido con los requisitos del art. 257 a 268 de este Código, cuyo texto les será leído, y que el régimen legal de separación de bienes es el regido por los arts. 248 a 256.

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Sin antecedentes en el Código argentino, ni en el Anteproyecto de Bibiloni, ni en el Proyecto argentino de 1936, inspirados en el principio de la subordinación de la mujer mayor de edad casada a la potestad marital.

Nuestro art. 155 es, desde este punto de vista, una radical reforma de nuestro Derecho de familia, conforme con el principio constitucional de la igualdad civil de los sexos en el matrimonio, consagrado por el art. 22

de la Carta del 40 y por la Convención Interamericana sobre concesión de los Derechos civiles a la mujer, suscrita por el Paraguay en la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá, reunida del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948, y ratificada por la ley paraguaya Nº 104 del 25 de Agosto de 1951.

La necesidad de que la familia reconozca por su jele al marido, a quien la mujer ha de reverenciar, como la romana a la majestas, vivorum, que decían Valerio Máximo y Tito Livio, no justifica la capital de impuesta a la mujer soltera mayor de edad por el hecho de franquear la puerta de la casa de su esposo, reducida a la condición de una incapaz de obrar, necesitada de tutor para los principales actos de la vida civil como por ejemplo, para comparecer en juicio, para obligarse, para enajenar sus bienes, en una época en que la mujer se ha impuesto por su superioridad biológica al hombre en condiciones de absoluta igualdad para el goce y ejercicio de sus derechos civiles.

El régimen legal de separación, objetable por la incomunicación de gananciales, se ha perfeccionado por la adopción del sistema de la participación consagrado por el Derecho consuetudinario húngaro; la ley sueca de 11 de junio de 1920; la ley danesa del 18 de marzo de 1925; la ley noruega de 1927; la ley finlandesa del 13 de junio de 1929; y caracterizado por la igualdad e independencia patrimonial de los esposos durante su unión, pero regida al tiempo de su disolución por las reglas de la comunidad, de suerte que cada uno de los esposos retira la mitad de los gananciales sumados de ambos, como si desde su origen hubieran estado sometidos al régimen de comunidad limitada de gananciales (ver: Imre Zajtay y Eduardo Vaz Ferreira, Contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación, Montevideo, 1950; y Eduardo Vaz Ferreira, Los regímenes matrimoniales en derecho comparado, Montevideo, 1958).

Tal es el sistema que Colombia consagró por el art. 19 de su Ley Nº 28 de 1932, el cual preceptúa que:

"Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil debe liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá a su liquidación".

No otro es el régimen legal instituido por la ley uruguaya Nº 10.783 del 18 de setiembre de 1946, cuyo art.

2º estatuye que, "La mujer casada tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, de sus frutos, del producto de sus actividades y de los bienes que pueda adquirir, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5º de la presente ley.

"En caso de disolución de la sociedad conyugal, el fondo líquido de gananciales se dividirá por mitades entre marido y mujer o sus respectivos herederos".

En idéntico sentido al de nuestro art. 155 preceptúa el art. 76 del Código de Costa Rica que "Si no hubiere capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros".

Y el art. 77 agrega: "Sin embargo, los bienes existentes en poder de los cónyuges al disolverse el matrimonio o adquiridos durante él por título lucrativo, se considerarán comunes y se distribuirán por igual entre ambos cónyuges".

"No serán comunes, aunque adquiridos durante el matrimonio, los bienes existentes al disolverse éste, si se prueba que fueron comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; o que la causa o título de su adquisición precedió el matrimonio; y si se tratare de inmuebles, que fueron debidamente subrogados a otros inmuebles propios de alguno de los cónyuges".

"Es permitido renunciar en las capitulaciones a las ventajas de la distribución final".

Que este régimen es el único conciliable con el principio de la igualdad civil de los sexos en el matrimonio, es verdad confirmada por el art. 78 del mismo Código, el cual preceptúa que: "Es permitida la contratación entre los cónyuges, y la mujer no necesita autorización del marido ni del juez para contratar ni para comparecer en juicio".

"Esta disposición se extiende a los matrimonios contraídos bajo la legislación anterior".

Si estos antecedentes no bastaran a convencer a los renuentes a la reforma ya iniciada con la ley paraguaya Nº 236, siquiera infelizmente frustrada en sus fines esenciales por manos extrañas a las nuestras, véase el art. 169 del Código de Honduras, el cual estatuye que: "Los cónyuges pueden, antes o después de celebrar el matrimonio, arreglar todo lo que se refiere a sus bienes. Este convenio deberá constar en escritura pública debidamente inscripta.

"Si no hubieren capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio y de los que adquiera durante él por cualquier título.

"La sociedad conyugal contraída en virtud de leyes anteriores, seguirá produciendo sus efectos; pero los cónyuges podrán otorgar capitulaciones matrimoniales para separarse parcial o totalmente de bienes, loscribiéndose la escritura pública en el correspondiente Registro de la Propiedad".

Y su art. 172 agrega: "Los bienes existentes en poder de los cónyuges, al disolverse el matrimonio, si no se prueba que fueron introducidos al matrimonio o adquiridos durante él por uno de ellos, se considerarán comunes y se distribuirán entre ambos cónyuges.

"Es permitido renunciar en las capitulaciones a las ventajas de la distribución final".

No hace falta trascribir los arts. 153 y 156 del C. Civil de Nicaragua, idénticos, como son, a los arts. 169

y 172 del análogo Código de Honduras. Estatuye el art. 104 del Código de Guatemala que: "Si los contrayentes no hubieren celebrado capitulaciones por no estar obligados a ello, cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio y de los que adquiera durante él, por título gratuito o con el valor de unos y otros".

He aquí un régimen legal de separación limitado a los bienes de aporte, pues, el art. 106 confía al marido la administración de la comunidad de bienes constituida, según el art. 105, por: a) los frutos de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, deducidos los gastos de producción, reparación, conservación y cargas fiscales y municipales de los respectivos bienes; b) los que se compren o permiten con esos bienes; c) los que adquiera cada cónyuge por su trabajo, empleo, profesión o industria; y d) los bienes que exhibieran al disolverse el matrimonio, si no constare de una manera clara, a quién de los cónyuge pertenece. Mas por la segunda parte del art. 106, cualquiera de los cónyuges tendrá derecho a dar fin a esta comunidad, mediante separación de bienes.

La comunidad de gananciales es régimen meramente supletorio en este Código. Queda así evidenciado que el único régimen conciliable con la igualdad civil de los sexos en el matrimonio, es el régimen legal de separación que al disolverse el matrimonio se liquida como si fuera de comunidad de gananciales.

Tanto el Anteproyecto de Bibiloni, como el Proyecto argentino de 1936 incurren en contradicción al abrogar, por una parte, la incapacidad relativa de obrar de la mujer casada, estatuida por el art. 55 inc. 2ª del Código Civil, como ya lo preceptuó el art. 1º de la ley argentina Nº 11.357, y al negar a la mujer el derecho de ejercer cualquier profesión o industria por cuenta propia, o de efectuar cualquier trabajo fuera de la casa común "sin la autorización del marido" (art. 606 Anteproyecto de Bibiloni y 365 del Proyecto argentino de 1936), y al confiar al marido la administración legal de la comunidad de bienes (art. 696 Anteproyecto de Bibiloni y 418 del Proyecto de 1936), por otra parte.

La administración legal de la comunidad de bienes confiada al marido subvierte el principio de la plena capacidad de obrar de la mujer casada, sobre todo de la mujer mayor de edad. Esta antinomia fue trasegada a los arts. 5º y 33 de la ley paraguaya Nº 236, en un precipitado examen y decisión de la Cámara de Representantes, con que se sumió al foro en confusiones que este Código se propone despejar, si el Congreso le presta su aprobación.

Art. 156. — La contestación que los futuros contrayentes den a la pregunta anterior del oficial público encargado del Registro del Estado Civil, se incorporará al acta a que se refiere el art. 154. Si uno de ellos o los dos fueren menores de edad y expresaren su voluntad de convencionar capitulaciones matrimoniales, el oficial público requerirá la conformidad de sus padres o tutores o la autorización del Juez, sin cuyo requisito el contrato no valdrá; y acto seguido les entregará un formulario impreso de dichas capitulaciones por las que se convencione la comunidad limitada de gananciales sobre las siguientes bases:

I) La lista detallada de los bienes inmuebles que cada consorte lleva al matrimonio, con expresión de su valor y de los gravámenes que soporten;

II) La lista especificada de los bienes muebles, semovientes y de las cosas fungibles que cada consorte introduzca al matrimonio;

III) Nota pormenorizada de las deudas que cada contrayente tenga a la fecha del contrato, con expresión de si la comunidad ha de responder de ellas, o únicamente de las que se contraigan durante el matrimonio, ya sea por ambos contrayentes o por cualquiera de ellos;

IV) La declaración expresa de que la comunidad ha de ser limitada a los gananciales de los bienes presentes y de los que con posterioridad adquiera cada uno, sea por compra con valores propios, o por subrogación de sus bienes propios que hubieren enajenado, que no sean de los reservados de la mujer, excluidas las deudas personales presentes y futuras contraídas en atención a necesidades ajenas a la comunidad;

V) La declaración de quién ha de ser el administrador de la comunidad, expresándose con claridad las facultades de administración y disposición que se le conceden, pudiendo serlo uno u otro de ambos contrayentes o los dos conjuntamente, según la clase de bienes, o alternativamente o en cualquier otra forma que crean buena, incluso la de confiar la administración a tercera persona;

VI) No será lícita ninguna cláusula que comprometa indefinidamente ningún derecho de los contrayentes.

VII) Las bases para liquidar la comunidad, llegado el caso.

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Ver: art. 189 C. mexicano; 1526; 1498 y 1499 C. francés; 215, 216, 218 del C. italiano de 1942; 1131 del C. portugués; 1523 y ss., del C. alemán; 269 a 275 del C. brasileño; 1724 del C. chileno; 1947 del C. uruguayo; 1780 del C. colombiano; 1773 del C. ecuatoriano; 153 del C. nicaraguense; 75 del C. costarricense; 150 del Civil Panamericano de F. Cosentini; 225 del Anteproyecto de C. C. boliviano de Angel Ossorio, etc.

Art. 157. — Si el futuro esposo hiciere por sus capitulaciones matrimoniales donación de inmuebles a su futura esposa, o dispusiere en su favor de algún derecho real sobre bienes ajenos o constituyere en su favor derechos reales sobre bienes de su pertenencia, de que deba tomarse razón en el respectivo Registro, la donación o la constitución de derechos reales debidamente aceptados deberán hacerse, bajo pena de nulidad, en escritura pública por acto separado de las capitulaciones, sin perjuicio de la referencia que en éstas se haga de dichas liberalidades.

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Ver: arts. 191, 192, 194 y 195 de la ley paraguaya Nº 325.

Art. 158. — Los actos de liberalidad a que se refiere el artículo anterior y los hechos por terceros en consideración a las bodas quedarán sin efecto si el matrimonio no se celebra o si celebrado es anulado.

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Ver: arts. 1238 y 1248 in fine del C. argentino, arts. 25 y 27 ley paraguaya Nº 236; art. 663 Anteproyecto de Bibiloni y 403 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 159. — Es nula toda donación recíproca que los futuros esposos se hicieren por sus capitulaciones matrimoniales, de los bienes que dejaren por su fallecimiento, y la convención en cuya virtud uno de los consortes haya de percibir todas las utilidades o todas las rentas que produzcan los bienes aportados por cualquiera de ellos al matrimonio, así como la que establezca que alguno de los contrayentes sea responsable de las pérdidas y deudas comunes en una parte que exceda a la que proporcionalmente corresponda a su capital o utilidades.

Cualquiera duda que se suscite acerca del verdadero sentido o de la validez de una o más cláusulas de las capitulaciones, serán resueltas por las reglas que rigen la interpretación de los contratos y especialmente del contrato de sociedad, en cuanto no se oponga a lo expresamente dispuesto por este Código respecto del régimen de comunidad de bienes.

La futura esposa o la esposa, en su caso, no podrá hacer por sus capitulaciones matrimoniales, ni por acto separado, donación alguna a su futuro esposo o a su esposo, en su caso, ni renuncia de ningún derecho personal o patrimonial instituido a su favor.

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Ver: sobre el primer párrafo, Bibiloni, nota al art. 660 de la primera redacción de su Anteproyecto (t. I pág. 274, edición Kraft); y en cuanto al último, art. 1231 C. argentino e in fine del 661 de la primera redacción del citado Anteproyecto.

En cuanto al segundo párrafo, ver el art. 190 del Código mexicano.

Respecto al párrafo 3º ver el art. 1262 del C. argentino.

Art. 160. — Las capitulaciones matrimoniales así estipuladas serán homologadas en la misma acta por el oficial público, de todo lo cual les dará copias duplicadas de un mismo tenor para uso y guarda de los derechos de ambos contrayentes.

Si éstos presentaren al oficial público sus capitulaciones matrimoniales formalizadas en escritura pública, con antelación al acto, las homologará igualmente si se la hubiere otorgado con la conformidad de los padres, tutores o autorización judicial y mandará que de ellas se tome razón en el Registro especial que se habilitará a cargo de la Dirección del Registro de la Propiedad.

Las capitulaciones matrimoniales así otorgadas no producirán efecto respecto de terceros sino desde su toma de razón en el Registro respectivo

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Ver: art. 23 de la ley paraguaya Nº 236.

Art. 161. — Las capitulaciones matrimoniales y su toma de razón quedarán sin efecto si el matrimonio no se celebra.

Art. 162. — Cumplidas las formalidades de los artículos precedentes, el oficial público hará conocer el propósito de contraer matrimonio manifestado por los prometidos, por medio de edictos fijados por ocho días en el exterior de su oficina. En ellos se expresará circunstanciadamente el nombre y apellido de los futuros esposos, su profesión, domicilio, o residencia, así como la fecha en que habrá de celebrarse el matrimonio.

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Ver: Omitido este trámite en la ley de matrimonio civil, Bibiloni esbozó el art. 554 de la primera redacción de su Anteproyecto, y la comisión argentina de reformas del Código el art. 344 de su proyecto del que trasegamos el art. 162 de este Código para suplir la omisión.

El derecho positivo se ha inspirado así en las proclamas prescriptas por el Concilio Tridentino y puestas a cargo de los párrocos, que deben ser públicas y hechas en tres domingos o fiestas consecutivas, en la iglesia, durante la celebración de la saca Misa, para dar a conocer las personas que tratan de contraer matrimonio, y permitir que los parroquianos que sepan de algún impedimento, lo denuncien. El Párroco bendecirá la unión la facía eclesias sólo después de hacerse patente la ausencia de impedimento (ver Knecht, opús cit. parág. 22, pág. 138).

Viene de aquí lo establido en los arts. 93. C. italiano; 89 C. español; 63 del C. francés; 1076 del C. portugués; 106 C. C. sulao; 1316 C. alemán; 181 C. brasileño; 68 C. venezolano; 103 C. peruano; 104 C. de Luisiana; 130 Inc. 2º C. colombiano; 118 C. ecuatoriano; 119 C. nicaragüense; 115 C. hondureño; 85 del C. guatemalteco; 8º del C. boliviano etc., y art. 1022 y 1024 C. canónico.

Art. 163. — Si pasados ciento ochenta días desde la publicación del edicto a que se refiere el artículo anterior no se celebrara el matrimonio, sin embargo de no haberse formulado oposición, la publicación se considerará como no verificada.

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Ver: art. 99 inc. 2º C. italiano.

Art. 164. — No podrá celebrarse el matrimonio antes de transcurridos los ocho días de la publicación de los edictos.

Podrá prescindirse de este plazo si uno de los prometidos se encontrare en peligro de muerte que no permitiere postergar el matrimonio. Si el peligro invocado no fuere manifestado, el oficial público exigirá certificado médico que lo acredite.

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Ver: art. 555 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni.

Art. 165. — Durante el término de los edictos, podrá deducirse oposición al matrimonio, ante el oficial público que autorizó las diligencias previas.

Compete este derecho: 1º) al cónyuge de la persona que intenta contraer nuevas nupcias; 2º) a los parientes de cualquiera de los prometidos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o afinidad; 3º) a los parientes en grado sucesible del marido difunto cuando su viuda intentare contraer segundas nupcias antes de los trescientos días siguientes al fallecimiento de su esposo; 4º) al ministerio público, siempre que tuviere la prueba de uno de los impedimentos establecidos por los arts. 141 a 150 de este Código. La oposición sólo podrá fundarse en estos impedimentos.

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Ver: arts. 21 y 22 de la ley de matrimonio civil; 556 del Anteproyecto de Bibiloni; 345 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 166. — Los padres, tutores y curadores podrán deducir oposición por sólo la falta de su consentimiento, sin que los primeros estén obligados a manifestar las razones de su oposición. Los tutores y curadores podrán oponerse cuando crean que el interés de sus pupilos lo aconseja. El Juez de la tutela podrá, empero, autorizar el matrimonio por graves motivos o suspender su decisión por un término prudencial, previa audiencia verbal del incapaz y los opositores, sin que le sea necesario expresar los fundamentos de su decisión.

Contra la oposición de los padres no se admitirá recurso alguno.

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Ver: arts. 170 y 171 del C. Civil y su reforma por el art. 23 y 24 de la ley de matrimonio civil, que impugnado por Bibiloni han sido substituidos por los arts. 560 y 561 de la primera redacción de su Anteproyecto, y por el art. 346 del Proyecto argentino de 1936, del que nuestro art. 166 no es sino trasiego.

La verdad es que el sistema de la ley de matrimonio civil permite que un niño de 14 años o una niña de 12 años cumplidos pueda arrastrar a su padre a los tribunales a fundar su oposición sólo porque tiene el usufructo de sus bienes, como si a tal edad pudiesen saber mejor que su progenitor lo que conviega a su felicidad, y a exponerle a perder la incidencia, con más las costas, porque no le fuere dado probar que hay enfermedad contagiosa, o conducta inmoral en el futuro cónyuge, o condenación por delitos, o falta de medios de subsistencia. "Poco importa —agrega Bibiloni— que la niña se haya comprometido con un aventurero, o un cazador de herederas, o un individuo de costumbres censurables, o que el joven se haya dejado catequizar por una persona de edad sospechosa, o de educación y profesión objetables. El padre es desofido en una oposición bien fundada, sin embargo. Lo que él no acepta, lo acepta el juez". (autor y opus cit. t. 1, pág. 205, edición Kraft).

La fuerza de cosa juzgada conferida por nuestro artículo a la oposición de los padres por falta de consentimiento de sus hijos menores de edad, o sea de aquellos que no han alcanzado la mayoría matrimonial de 18 años para el varón y de 16 para la mujer, fijada por el art. 141 de este Código en cuanto no es susceptible de recurso alguno, severidad es, sin duda, propia del laicismo del derecho civil, hasta ahora influido por la tradición milenaria del derecho romano y de la legislación de las naciones de la Europa central, que recibieron su herencia, como un legado espiritual para la organización de la familia. Es así cómo el art. 1305 del Código alemán estatuye que: "Para contraer matrimonio, el hijo legítimo necesita, hasta los 21 años cumplidos, de la autorización de su padre"... y el art. 98 del C. C. suizo preceptúa que: "El menor no puede casarse sin el consentimiento de su padre y madre o de su tutor". La mayoría de este matrimonio se alcanza en Suiza a los 18 años. El art. 1058 del C. C. portugués dispone que: "Está prohibido el matrimonio: 1º) A los menores de 21 años y a los mayores incapacitados para gobernar su persona y bienes, mientras no obtengan el consentimiento de sus padres o de aquellos que los representen, en los términos que prescribe el art. 1061". El Código brasileño estatuye por su art. 183 inc. XI) que no pueden casarse los sometidos a la patria potestad, tutela o curatela, mientras no obtengan el consentimiento del padre, tutor o curador". Y su art. 209 preceptúa que es anulable el matrimonio contraído con infracción de los incs. IX a XII del art. 183.

El art. 148 del C. francés preceptúa que: El hijo que no tenga 25 años cumplidos, y la hija que no haya cumplido los 21, no pueden contraer matrimonio sin consentimiento de sus padres: en caso de descenso, hasta el consentimiento del padre". Mas una ley francesa del 21 de junio de 1907 suprimió esta mayoría matrimonial y permitió que los jóvenes se casen sin el consentimiento de sus parientes desde que han cumplido 21 años, con el objeto de suprimir el número de uniones ilegítimas (ver Planiol, opus cit. t. I, Nº 744, pág. 264).

En América, ocurre otro tanto. Así, el art. 107 del C. chileno prohíbe el matrimonio de las personas que no hayan alcanzado la mayoría matrimonial, sin el consentimiento de su padre legítimo, o a falta de padre legítimo, el de la madre legítima, o a falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes legítimos de grado más próximo. Análogos son el art. 117 del C. colombiano; 113 del C. ecuatoriano; 89 del C. peruano; 98 inc. 2º del C. hondureño; 112 inc. 1º del C. nicaraguense; 86 del C. guatemalteco; 57 inc. 1º del C. costarricense, etc.

Por oposición a este rigor del derecho civil laico, el derecho canónico ha adoptado desde hace mucho tiempo la doctrina de la validez del matrimonio contratado sin el consentimiento del padre de familia y el Concilio de Trento así la proclamó solemnemente en su sesión XXIV, y lanzó su anatema contra los partidarios de la nulidad.

Esmeín, citado por Planiol, dice que el derecho canónico favorece la conclusión de los matrimonios. Empuja al matrimonio a todos aquellos que no se sientan capaces de sobrellevar el estado superior de virginidad o de continencia y que no se han obligado por votos solemnes... Para facilitar la conclusión de los matrimonios a la edad en que las pasiones tienen su mayor fuerza, ha debilitado la patria potestad y la autoridad de la familia; ha declarado capaces de casarse, por su propia autoridad, a todas las personas púberes" (ver in Planiol, opus cit. t. I, Nº 745, nota 1, pág. 265).

Para el derecho canónico el consentimiento constitutivo del matrimonio es el que prestan los contrayentes, manifestado externamente y hecho de presencia (ver Knecht, opus cit. parág. 43, pág. 413).

Cuanto a la autoridad conferida a la oposición del padre, bueno es saber que lo preceptuado por el art. 166 de este Código, no es novedad legislativa. El art. 97 del C. peruano estatuye que: "Contra el descenso de los padres y demás ascendientes no se dá recurso alguno".

Los "graves motivos" que dice nuestro artículo, en consideración a los cuales podría el Juez desoír la oposición de los tutores y curadores, no podrían ser otros que los inspirados por la necesidad de proteger el honor de la novia sí, por haber compartido el lecho con su prometido, quedase embarazada y urgiese cubrir su preñez con el matrimonio.

Art. 167. — La oposición se formulará verbalmente o por escrito, con expresión de: 1º) el nombre y apellido, edad, estado, profesión y domicilio del opositor; el parentesco que lo vincule a uno de los futuros esposos o sea el título o carácter, en cuya virtud proceda; 2º) el impedimento en que se funda su oposición y los instrumentos o pruebas que lo evidencien.

Deducida verbalmente la oposición, levantará el oficial público acta circunstanciada de todo lo expuesto por el opositor, que firmará éste, y no sabiendo o no pudiendo hacerlo, dos testigos presenciales del acto.

Si la oposición se dedujere por escrito, el oficial público lo transcribirá en el libro de actas con las mismas formalidades.

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Ver: arts. 27 y 28 ley de matrimonio civil; 562 y 563 del Anteproyecto de Bibiloni; y 347 Proyecto argentino de 1936.

Art. 168. — No ajustándose la oposición a los extremos del artículo precedente, el oficial público la rechazará, de oficio en acta de que se notificará al opositor.

Si la oposición estuviere en forma, correrá vista de ella por tres días a los futuros contrayentes para que expresen si admiten o no la causal invocada. En caso afirmativo, no podrá autorizarse el matrimonio. En caso negativo, el oficial público elevará copias de las actuaciones y de los instrumentos probatorios presentados, al Juez de Primera Instancia en lo Civil de turno, y se suspenderá la celebración del matrimonio hasta la decisión de la controversia.

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Ver: arts. 29, 30 y 31 de la ley de matrimonio civil; 565 y 566 Anteproyecto de Bibiloni; 348 Proyecto argentino de 1936.

Art. 169. — Los tribunales civiles substanciarán y decidirán la oposición en juicio breve y sumario con citación fiscal y remitirán copia legalizada de la sentencia definitiva al oficial público ante quien aquella se hubiere promovido, para que se ajuste a su parte dispositiva, la anote al margen del acta labrada a tenor del art. 167 y luego la archive.

Si la oposición fuere rechazada, el opositor cargará con las costas y costos del juicio.

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Ver: art. 32 a 34 de la ley de matrimonio civil; 567 a 569 del Anteproyecto de Bibiloni; 349 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 170. — Fuera de las partes autorizadas por el art. 165 para formular oposición, no será admitida la denuncia de ella por cualquiera del pueblo aun cuando ofrezca indemnizar los daños y perjuicios que ocasionare si procediere con malicia.

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Es lo contrario de lo preceptuado por el art. 35 de la ley de matrimonio civil; y de lo esbozado en los artículos 570 del Anteproyecto de Bibiloni y 350 del Proyecto argentino de 1936, porque el matrimonio no puede ser expuesto, en consideración a un interés público, a que la oposición sea empleada como instrumento de persecución a los novios, y porque facultándose por el inc. 4º del art. 165 al Ministerio Público a formular oposición si tuviera pruebas de uno de los impedimentos, el interés público queda plenamente servido. Tampoco sería admisible que bajo la sola promesa de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a los novios se permita que cualquiera del pueblo pueda oponerse a la celebración de un matrimonio. Un prometido anterior despechado tendría a su alcance un arma insidiosa para agraviar a los futuros contrayentes con ocasión de realizar promesas tan solemnes en un acto que la religión ha revestido de la dignidad de sacramento y cuya recepción, la sociedad de amigos y clientes aguarda con simpatía. Lejos de obstaculizar con acechanzas el matrimonio, debe la ley propender a su realización.

Art. 171. — El matrimonio debe celebrarse públicamente, a puertas abiertas, en el despacho y ante el encargado del Registro del Estado Civil que intervino en la promoción de las diligencias previas, con la presencia de los futuros esposos o la de sus apoderados, munidos de poder especial en el cual se designe expresamente la persona del otro contrayente con quien el poderdante ha de contraer matrimonio, a presencia de dos testigos mayores de edad y con las formalidades que este Código prescribe.

Sólo en el caso de que uno o ambos contrayentes, por enfermedad, mutilación u otro impedimento físico que le impida trasladarse personalmente al despacho del encargado del Registro Civil, debidamente acreditado por certificación de un médico, donde lo hubiere, o en su defecto por declaración de dos testigos mayores de edad, el oficial público y su secretario se trasladarán al domicilio del o de los impedidos y allí, también a puertas abiertas y a presencia de cuatro testigos, procederá a la celebración del matrimonio.

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Ver: arts. 37 y 38 del C. argentino; 572 y 573 del Anteproyecto de Bibiloni; 351 a 353 del Proyecto argentino de 1936; 106 y 110 C. Italiano; 192 y 193 C. brasileño; 75 y 165 C. francés; 116 C. C. suizo; 100 C. español; 82 C. uruguayo; 1333 C. alemán; 16 de la ley chilena del 10 de enero de 1884; 81, 82, 85 y 87 C. venezolano; 114 y 118 C. peruano; 135 C. colombiano; 115 y 116 del C. ecuatoriano; 146 del C. mexicano; 60, 66 y 67 del C. costarrican.e; 137 del C. nicaraguense; 127, 131 a 134 C. hondureño; 85 del C. guatemalteco; 103 y 107 del C. de Luisiana, etc.

Art. 172. — Seguidamente el oficial público procederá a la celebración del matrimonio, el cual comenzará por la lectura de los arts. 180, 181 y 183 de este Código y será seguida inmediatamente de la recepción solemne que hará a presencia de los testigos, del recíproco consentimiento de los contrayentes, expresado por declaración hecha de viva voz de cada uno de ellos en contestación afirmativa a las preguntas que les dirigirá uno después del otro de si quieren tomarse por marido y mujer respectivamente, hecho lo cual, invocando la autoridad de la ley los declarará unidos en legítimo matrimonio. La declaración de los esposos de tomarse respectivamente por marido y mujer, no puede ser subordinada ni a término ni a condición. Si las partes agregaran un término o una condición, el oficial público no podrá proceder a la celebración del matrimonio.

De todo lo obrado se levantará inmediatamente acta que, previa su suscripción por los contrayentes y los testigos, será autorizada por el encargada del Registro del Estado Civil, refrendada su firma por la de su secretario actuario, y se entregará copia fehaciente de ella a los interesados. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, el acta será suscrita a su ruego por una persona mayor de edad que no sea testigo del acto.

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Ver: arts. 39, 43 y 45 de la ley de matrimonio civil; 575, 576, 577 y 579 del Anteproyecto de Bibiloni; 354 del Proyecto argentino de 1936; 107 y 108 C. Italiano; 194 C. brasileño; 75 y 165 C. francés; 117 y 118 C. C. suizo; 317 y 1318 C. alemán; 88 y 89 C. venezolano; 114 C. peruano; 17 y 18 de la ley chilena del 10 de enero de 1884; 135 C. colombiano; 124 C. ecuatoriano; 67 del C. costarricense; 133 y 134 del C. hondureño; 127 y 128 del C. nicaraguense; 107 C. de Luisiana.

Art. 173. — Si alguno de los contrayentes, interrogado que fuere por el encargado del Registro del Estado Civil, negare la solemne afirmación de su voluntad, o declarare que su voluntad no es libre ni espontánea, o manifestare que se arrepiente, el acto será inmediatamente suspendido y de ello se dejará constancia en acta labrada a presencia de los testigos, firmada por todos los que intervengan en el acto y autorizada por el oficial público con su firma, refrendada por la de su secretario actuario.

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Ver: art. 197 del C. Civil del Brasil. Reproduciendo a este propósito Bevilaque la sentencia de Eugenio IV según la cual "causa efficiens matrimonii est mutuus consensus", juzga que siendo la coacción un impedimento matrimonial, no permite el Código Civil la solemnidad de la celebración del matrimonio si por cualquier modo, algunos de los novios expresare que no desea casarse, o se negare a afirmar, solemnemente, su voluntad, o declarare que se halla allí constreñido, o afirmare que se arrepiente (ver autor y opus cits. t. II, pág. 50). Explicase así que por el canon 1.081 se estatuya por el Código de derecho canónico que: "el consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad por el cual ambas partes se transmiten y reciben mutuamente el derecho perpetuo y exclusivo sobre sus cuerpos en orden a los actos idóneos para la generación de la prole, objeto formal del matrimonio". La transmisión de este derecho recíproco tiene lugar sobre la base de la absoluta igualdad de los sexos, tanto que según los doctores de la Iglesia "la mujer no tiene poder sobre su cuerpo, es el hombre quien lo tiene. Y correlativamente, el hombre no tiene poder sobre su cuerpo, es la mujer quien lo tiene, con que se explica, el deber recíproco de fidelidad que ambos se deben, consagrado por el art. 50 de la ley de matrimonio civil. Preceptúa este artículo que: "Los esposos están obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad del uno autorice al otro a proceder del mismo modo". La idea de esta igualdad va implícita en el consentimiento.

Art. 174. — El acta de la celebración del matrimonio, expresará:

1º) La fecha y lugar del acto;

2º) El nombre y apellido, edad, profesión, domicilio y lugar del nacimiento de los contrayentes;

3º) El nombre y apellido, profesión, domicilio y nacionalidad de los padres de los respectivos esposos, si fueren conocidos;

4º) El nombre y apellido del cónyuge anterior, si alguno de los contrayentes hubiere sido ya casado;

5º) El consentimiento de los padres, tutores o el supletorio del Juez en los casos en que es requerido;

6º) La mención de si hubo oposición o denuncia, y de su rechazo, y la de haberse hecho las publicaciones del matrimonio proyectado;

7º) La declaración de que los contrayentes manifestaron su voluntad de tomarse recíprocamente por esposos, y la del oficial público de quedar unidos en nombre de la ley;

8º) El reconocimiento que los contrayentes hicieran de los hijos naturales comunes, si los tuvieren, que legitimen por su matrimonio;

9º) El nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio de los testigos; y de la persona que por imposibilidad física o por no saber hacerlo, firmase el acta en su nombre y representación;

10º) En caso de celebrarse el matrimonio por apoderado, la mención del poder, con expresión de la fecha y lugar de su otorgamiento, y nombre y apellido del notario u oficial público que lo autorizó, cuyo testimonio se archivará en la oficina.

El oficial público entregará a los esposos copia fehaciente del acta de matrimonio, librada en papel común y exento de todo impuesto fiscal o municipal.

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Ver: Arts. 42 a 45 ley de matrimonio civil; 578 y 579 del Anteproyecto de Bibiloni; 355 Proyecto argentino de 1936; 107 C. italiano; 195 C. brasileño; 118 C. C. suizo; 18 de la ley chilena del 10 de enero de 1886; 98 C. uruguayo; 89 C. venezolano; 137 del C. colombiano; 124 C. ecuatoriano; 67 C. costarricense; 128 C. nicaraguense; 135 C. hondureño.

Art. 175. — El oficial público podrá prescindir de todas o algunas de las formalidades que deben preceder al casamiento, cuando se justificare con el certificado de un médico, donde lo hubiere, y en su defecto, con el testimonio de dos vecinos del lugar, mayores de edad, que alguno de los futuros esposos se halla gravemente enfermo de dolencia que haga temer por su vida, pero lúcido para manifestar su voluntad de casarse, lo que hará constar en el acta, archivándose aquel documento. Si hubiere peligro de frustrarse el matrimonio en artículo de muerte por la demora, podrá celebrárselo ante cualquier funcionario judicial o sacerdote de la Iglesia Católica quien levantará el acta con los requisitos del art. 172 y la remitirá al director del Registro del Estado Civil para que la traslade al Registro a su cargo.

En los dos supuestos del presente artículo, el acta respectiva será publicada durante ocho días por medio de avisos fijados en las puertas de la oficina.

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Ver: art. 46 y 47 de la ley de matrimonio civil; 580 y 581 del Anteproyecto de Bibiloni; y 356 del Proyecto argentino de 1936.

Restringiéndose por el art. 46 de la ley de matrimonio civil su aplicación al hecho de querer el contrayente gravemente enfermo y en peligro de muerte "reconocer hijos naturales", juzga Bibiloni que tal extremo no es necesario para autorizar los matrimonios in extremis, dado que si los hijos naturales estuvieren ya reconocidos, quedarían legitimados por el subsiguiente matrimonio de sus padres, y porque, además, pueden existir otros motivos respetables para regularizar situaciones de los contrayentes con sus familias.

Dada el acierto de esta observación, fue acogida por la comisión argentina de reformas del Código, por lo que el requisito del "reconocimiento de hijos naturales" fue omitido en el art. 580 del Proyecto de 1936, y así también lo hacemos nosotros en nuestro art. 174.

Art. 176. — Los ministros, pastores o sacerdotes de cualquier religión o secta no procederán a la celebración de un matrimonio religioso sin tener a la vista el testimonio del acta del matrimonio civil celebrado de acuerdo con lo dispuesto en el presente título.

Habilítase a los sacerdotes de la Iglesia católica con el carácter de oficial público del Registro del Estado Civil para que desempeñándose en misión pastoral o de catequesis en lugares apartados de los municipios o ciudades donde no hubiere un oficial público encargado del Registro del Estado Civil, puedan bendecir, conforme al rito católico, el matrimonio de las parejas de amancebados o no, previa comprobación de su habilidad para casarse con arreglo a los arts. 141 a 150 de este Código y con observancia en todo lo demás de los preceptos relativos a las diligencias previas, arts. 152 a 166, y a las solemnidades prescriptas para la celebración del matrimonio, arts. 171 a 174, con cargo de elevar todo lo actuado a la dirección general del Registro del Estado Civil para la traslación del acta respectiva en el libro habilitado al efecto. Los matrimonios así celebrados se reputan legítimos y surten, desde que se administre el sacramento, los efectos civiles que este Código señala al matrimonio civil en cuanto este beneficio no afecte derechos adquiridos por actos o contratos realizados por ambos cónyuges o por uno de ellos, con terceros.

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Sin antecedente en la ley de matrimonio civil, cuya rigidez en esta materia supone existente en todos los rincones, aun los más apartados de la República, de oficiales encargados del Registro del Estado Civil, estrictas que no condice con la impotencia actual del Estado para llegar con su vasta y compleja organización administrativa a las poblaciones rurales remotas, que, por la distancia que las separa de las ciudades y municipios, asientos de Juzgados de Paz, punto menos que desconocen o ignoran la familia legítima. Aldeas hay que por el mal estado de los caminos son prácticamente inaccesibles a los vehículos automotores, de suerte que no viajando sino a pie o a caballo sus habitantes, sufren dificultades mil para que sus parejas de novios puedan formalizar su matrimonio ante un encargado del Registro del Estado Civil. Sumado este inconveniente a los que apareja la incultura, inducen el menosprecio de las formas legales para la regularización de la unión del hombre y la mujer, de donde viene su proclividad a la unión libre y su secuela de relajamiento de las costumbres. Desde su nubilidad la mujer se halla expuesta a la caza de galanteadores audaces e irresponsables que al primer asomo de su paternidad se alejan a hurtadillas del teatro de su conquista, dejando a la engañada bajo promesa de casamiento, en el más triste de los abandonos, resignadas e sobrellevar con estoicismo los trances dramáticos de su temprana maternidad, destituidas de toda protección legal contra el burlador desalmado a quien acogió en un instante supremo de su existencia. Así nacen y se multiplican los hijos naturales de padres desconocidos o sólo reconocidos por sus madres. Las parejas de arrimados que hacen vida marital, llenan el vacío de los casados. Empujarlos a la regularización de su unión es un deber. Ninguna institución iguala a la iglesia en este noble empeño que la ley no puede ni debe desdeñar por mera razón de laicismo, sin caer en un absurdo menosprecio del bien social perseguido por ella. A cooperar con ella en su apostolado civilizador mira el segundo parágrafo de nuestro art. 176, sin antecedente en el Código de Vélez Sarsfield, ni en la ley de matrimonio civil, pero si en el art. 50 de la ley colombiana Nº 153 de 1887; el 124 del C. peruano, etc.

La primera parte de nuestro artículo, viene del art. 586 del Anteproyecto de Bibiloni, inspirado a su vez en el art. 110 de la ley de matrimonio civil.

Art. 177. — El matrimonio se probará con el testimonio fehaciente del acta de la celebración del matrimonio o por la certificación de la dirección general del Registro del Estado Civil acerca de la inserción del acta en el libro respectivo con reproducción de su fecha, lugar de su otorgamiento, y demás requisitos prescriptos por el art. 171 de este Código.

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Ver: art. 96 de la ley de matrimonio civil; 1191 C. Civil; 358 Proyecto argentino de 1936; 194 C. francés; 130 C. italiano; 53 C. español; 1083 del C. portugués; 113 del C. venezolano; 202 del C. brasileño; 127 del C. peruano; 392 C. colombiano; 338 del C. ecuatoriano; 523 del C. nicaraguense; 317 del C. hondureño; 319 a 322 del C. guatemalteco.

Art. 178. — Probándose la imposibilidad de presentar el testimonio del acta de matrimonio por haberse destruido o perdido en todo o en parte el registro; o porque estuviere incompleto o hubiere sido llevado con irregularidad por culpa del oficial público; o porque éste la hubiere omitido, sin embargo de existir otros elementos de juicio que hagan verosímil su omisión, y se hubiere dictado sentencia firme por la que se de por probado cualquiera de tales extremos, se admitirán, como supletorias, las pruebas testifical e instrumental y toda otra que se juzgue adecuada y suficiente para que los interesados puedan reclamar el título de cónyuges y los efectos legales del matrimonio.

La posesión de estado, aun cuando sea alegada por ambos cónyuges, no dispensa de la presentación del testimonio del acta de celebración del matrimonio, o de la publicación de las diligencias previas.

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Ver: arts. 97, 98 y 101 parág. 1ª ley de matrimonio civil; 360 inc. 1º Proyecto argentino de 1936; 130 C. italiano; 127 C. peruano; 115 C. venezolano.

La posesión de estado de casados, aislada de toda otra prueba que haga verosímil el matrimonio, como serían los indicios de que por culpa o dolo del oficial público se omitió el acta de matrimonio, o la copia fehaciente de la publicación de los edictos de las diligencias previas prescritas por el art. 158 de este Código, no sería prueba bastante de la celebración del matrimonio. Ella es meramente coadyuvante cuando existe el acta, defectuosa por inobservancia de las solemnidades prescriptas. En tal supuesto, la posesión de estado, conforme con el acta, sana cualquier defecto de forma, como expresamente lo preceptúa el art. 131 del Código italiano de 1942.

La posesión de estado de casados consiste, según Messineo, siendo ella conforme con el acta, aunque formalmente defectuosa, para la mujer, en el hecho de llevar el apellido de su marido, de convivir con él y de ser considerada por la opinión pública como su esposa; y para el hombre en el hecho de vivir con la mujer compartiendo con ella la identidad de mesa, techo y techo y ser considerado por la opinión pública, como marido de ella (ver autor y opus cit. t. III, pág. 192 y Busso, opus cit. t. II — Familia, pág. 367).

Art. 179. — Si en juicio civil o criminal por destrucción, falsificación o pérdida de un acta se reconociere la existencia del matrimonio, pasado que sea el fallo en autoridad de cosa juzgada, hará las veces del acta y deberá ser inscripta en el Registro del Estado Civil.

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Ver: arts. 99 y 100 de la ley de matrimonio civil; 360 segunda parte del art. 360 del Proyecto argentino de 1936, y Busso, opus cit. t. II, Nº 6, pág. 366.

Art. 180. — El matrimonio instituye entre los esposos un consorcio fundado en el consentimiento libre y externamente manifestado y hecho de presencia por el cual ellos se transmiten y reciben mutuamente el derecho perpetuo y exclusivo sobre sus cuerpos en orden a los actos idóneos para la generación de la prole, y los obliga a la comunidad de lecho, mesa y techo en el hogar y a prestarse mutua protección, fidelidad y asistencia, así como a proveer al sustento, la guarda y educación de los hijos, cualquiera sea el régimen patrimonial por el cual hubieren optado.

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La palabra "consorcio", de la voz latina "consortia", empleada por Modestino en su famosa definición del matrimonio, es, sin duda, hasta hoy, la más apropiada para connofar la idea de participación y comunicación de una misma suerte en la compañía emprendida para toda la vida por el varón y la mujer que se casan. La comunicación que decía Modestino era "de todo derecho divino y humano".

El cristianismo que convirtió en realidad la engañadora afirmación del jurisconsulto romano relativa al matrimonio pagano de que era concertado en mis vitas, cuando la verdad es que era resoluble por el divorcio y la repudiación tan frecuente en Roma, el que el matrimonio a la dignidad de un contrato sacramentado, cuya causa efficiens es el consentimiento que "por ninguna potestad humana puede suplirse" (quí nulla humana potestate suppilarí valet, canon 1081).

Lo que sigue de la definición de nuestro art. 180 es exactamente lo precipuado por el canon 1081, segundo parte, en cuanto dice que: "Consensus matrimonialis est actus voluntatis quo utraque pars tradit et acceptat ius in corpus, perpetuum et exclusivum, in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem".

La comunidad de lecho, mesa y techo viene del título puesto por el Código de Derecho Cendífico al canon 1128 y del inciso primero del art. 11 del Anteproyecto de ley de los derechos civiles de la mujer casada mayor de edad (in De Gásperi, La igualdad civil de los sexos en el derecho comparado, pág. 72).

El derecho perpetuo y exclusivo de cada cónyuge sobre el cuerpo del otro es recíproco e igual, con que se afirma la ilicitud de la infidelidad de los esposos en el matrimonio. La mujer no tiene potestad sobre su cuerpo, sino su marido. Tampoco éste la tiene y la tiene en exclusividad para su esposa. De aquí el dogma de la iglesia: "Muller sui corporis potestatem non habet, sed vir. Similiter autem et vir sui corporis potestatem non habet, sed mulier". Admitido este principio de igualdad por razón del sexo, debe admitirse su extensión al ejercicio de los demás derechos emergentes del matrimonio, así en el orden de las relaciones personales, como patrimoniales, si no se quiere restituir a la mujer casada, a la situación presbójal que el derecho romano le reservó al imponerle el deber jurídico y moral de la fidelidad sin igualdad alguna de condición con respecto a su marido, expuesta a todos los pretextos frívolos y excesivamente leves de reproducción y la despeñó a la inmoralidad de contar su edad no por el número de los cónsules, sino por el número de sus maridos. (Troplong, La influencia del cristianismo en el derecho civil romano, pág. 128, versión castellana de Cunchillos Manterola).

Los que van a casarse deben imponerse de nuestro art. 180 para que no se de en nuestro derecho civil la acción de nulidad del matrimonio por consentimiento incompleto, admitido por el derecho canónico y la jurisprudencia del tribunal de la Rota. Estatuye, en efecto, el canon 1082 que "Para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoran por lo menos, que el matrimonio es una sociedad permanente entre varón y mujer para engendrar hijos. Esta ignorancia no se presume después de la pubertad". De esta suerte, bastaría la prueba de que a pesar de su pubertad ignoraba la mujer que iba al matrimonio para engendrar hijos, y obtener la disolución vincular del matrimonio rato no consumado. A esto se le llama por Derecho canónico "nulidad por exclusión del bonum prolis", que puede verse tratado por Ildefonso Prieto López, Auditor del Tribunal de la Rota Española, in Causas Matrimoniales, Trabajos de la Cuarta Semana de Derecho Canónico celebrada en el Monasterio de N. S. de Monserrat, pág. 267 y ss.). También admite el Derecho canónico la nulidad del matrimonio por amar a otra persona con la que el contrayente quería contraer verdadero matrimonio, como lo admitió el Tribunal de la Rota Romana.

Es, pues, esencial que los futuros contrayentes conozcan el art. 180 de este Código para que después de casados no pretenden anular su matrimonio por consentimiento incompleto o sea en la ignorancia de que el acto mira al fin esencial de la procreación de la prole.

Abandonamos la redacción del art. 6º de la Ley paraguaya 236, trasegada del art. 361 del Proyecto argentino de 1936, cuya substancia es idéntica a la del art. 159 del C. C. suizo. Desde este punto de vista no difieren substancialmente los otros códigos, como puede verse en el 1353 del C. alemán; 143 del C. italiano; 56 y 57 del C. español; 203 y 207 del C. francés; 1056 del C. portugués; 121 del C. de Luisiana; 137 del C. venezolano; 158 a 160 del C. peruano; 116 a 118 del C. uruguayo; 162 y 163 del C. mexicano; 113 del C. colombiano; 91 del C. ecuatoriano; 167 y 168 del C. hondureño; 151 y 152 del C. nicaragüense; 73 del C. costarricense; 82 del C. guatemalteco.

Art. 181. — Es de la esencia del matrimonio la absoluta igualdad de derechos y obligaciones de los contrayentes para la consecución del fin social de la organización y perpetuación de la familia legítima en la vida conyugal dignificada por el trabajo, el amor y respeto recíprocos, la protección y asistencia mútua inalterablemente observados, cualquiera sea su condición económica.

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De fines fundamentalmente morales el matrimonio, pide su afirmación en un precepto legal que permita a los cónyuges invocarlo para dirimir sus desevenencias en favor del que sea inocente. No faltará quien impugne la redacción de este artículo, que por su generalización, puede ser tachado de abstracto. A nuestro ver, no lo es. La materia lo pide. Muchos son los caídos en el error de creer que el matrimonio es un instituto esencialmente privado al que uno se acoge para solo el disfrute de la felicidad personal, sin importarle la del otro, ni la de los hijos habidos de su unión, como si el matrimonio careciese de un fin social supremo e inviolable cual es la organización y perpetuación de la familia legítima, fundamento primario de la sociedad. Más craso es el error de esos que aspiran a abrazar la vida conyugal y el estado de casados para protegerse, ampararse y ponerse en seguridad contra la adversa fortuna, porque destituidos del sentido moral de la responsabilidad, hacen lo que el náufrago que al hundirse el barco busca desesperado la primera tabla flotante a su derredor, dispuesto a arrojarla así como haya puesto los pies en lugar seguro. Nuestro art. 181 no es una novedad legislativa. Es de su estilo el art. 50 de la Ley de M. Civil; y los arts. 605 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 361 del Proyecto argentino de 1936; los arts. 82 y 83 del C. guatemalteco; 137 del C. venezolano; 158 a 160 del C. peruano; 176 del C. colombiano; 154 del C. ecuatoriano; 151 del C. nicaraguense; 167 del C. hondureño, etc. Mas inspirados todos estos códigos en la subordinación legal de la mujer casada, aun la de mayor de edad, a la potestad marital, no han podido servirnos de modelo. Dado el principio constitucional de la igualdad de los sexos en el matrimonio, mal podría este Código invistir expresamente al marido de la jefatura legal del hogar, según la anacrónica concepción absolutista de este singular poder llamado a ejercerse entre las cuatro paredes del domicilio conyugal, como si el marido que se degrada por los desarreglos de su conducta, o por la comisión de delitos, fuese digno de serio. No siendo el hogar fundado en el matrimonio, una entidad de derecho público, no se ve por qué el Estado haya de inmiscuirse en su gobierno, dándole un jefe con título de tal conferido por disposición de la ley, cuando dotada, como es la mujer, de nobles instintos, es la primera en saber dignificar por el respeto a su esposo, cuando éste lo merece. Asunto estrictamente privado el discernimiento de la jefatura del hogar dentro de un sistema legislativo de absoluta igualdad de los esposos, puede ser callado en el Código, como lo calla el art. 605 del Anteproyecto de Bibiloni, no sin algunas contradicciones, y el art. 361 del Proyecto argentino de 1936. Aun los Códigos que, como el alemán proclaman por su art. 1354 que "Al marido le corresponde la decisión de todos los asuntos concernientes a la vida matrimonial común; especialmente le compete determinar el lugar y local de la habitación", han debido agregar al mismo precepto que: "La mujer no está obligada a cumplir la decisión del marido si éste se presenta como un abuso de su derecho", como ocurriría si padeciendo ella de una enfermedad que le impida cumplir el debito conjugale, negase su cuerpo al marido, obstinado en exigirse. En este caso, por aplicación del art. 1353 del citado Código, puede ella negar en debitum conjugale sin necesidad de esperar la sentencia del juez. En el artículo siguiente, contemplamos no sólo el presente caso, sino el que se ofrecería por enfermedad u otra circunstancia análoga del marido.

Art. 182. — La mujer no está obligada a la prestación de su cuerpo cuando esta necesidad de su marido, se presenta como ejercicio abusivo de su derecho.

La demencia, las enfermedades contagiosas y toda otra circunstancia que ponga en peligro la salud o la vida de uno de los cónyuges, son motivos para que el cónyuge amenazado pueda separarse de la habitación común.

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Ver: inc. 2º del art. 1354 del C. alemán e inc. 2º del art. 137 del C. venezolano; inc. 2º del art. 160 C. peruano; inc. 2º del art. 168 del C. hondureño; inc. 2º del art. 152 del C. nicaraguense.

Art. 183. — La mujer casada está obligada a seguir a su marido al domicilio que él fijare si no lo hubieren determinado de común acuerdo. Mas los tribunales, con conocimiento de causa, eximirán a la mujer de la obligación de seguir a su marido cuando del cumplimiento de dicha obligación resulte peligro para la vida de ella, o si el marido trasladare sin justa causa su domicilio a un lugar inhospitalario o insalubre, a no ser que lo haga en servicio de la patria.

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Ver: La obligación impuesta a la esposa de seguir a su marido al domicilio que él fijare, si de común acuerdo no lo determinaron, no la establece la ley en desmedro de su plena capacidad civil e igualdad de derechos con él, porque es un deber inherente al matrimonio, según lo preceptuado por el art. 180 de este Código, y así también lo estatuyen los arts. 10 y 1354 del C. alemán; 160 C. C. suizo; 144 del C. italiano; 214 del C. francés; 58 del C. español; 36 inc. 2º y 236 inc. III) C. brasileño; 1186 del portugués; 138 del C. peruano; 129 del C. uruguayo; 163 del C. mexicano; 178 del C. colombiano; 156 del C. ecuatoriano; 53 de la ley argentina de matrimonio civil; 133 C. chileno; 73 del C. costarricense; 152 del C. nicaraguense; 168 del C. hondureño, etc.

Nuestro art. 183 reproduce el art. 18 de la ley paraguaya Nº 236, inspirado en estos mismos antecedentes. Bueno es saber que los Códigos alemán (art. 10), el español (art. 58) y el portugués (art. 1188) liberan a la mujer de la obligación de seguir a su marido a ultramar o al extranjero.

Ocioso es decir que en este punto nos apartamos del art. 605 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni, sensiblemente influido por el absolutismo de la potestad marital, en perfecta contradicción con la abrogación de la incapacidad relativa de obrar de la mujer casada mayor de edad, igualmente auspiciada en dicha obra legislativa, consecuente con lo preceptuado por el art. 1º de la ley argentina Nº 11.357.

Art. 184. — Aunque marido y mujer sean mayores de edad y separados de bienes, no podrán, ni con autorización judicial, celebrar entre sí el contrato de compra venta, ni el de donación de la esposa al esposo, ni el de cesión de créditos, ni el de locación, ni el de dación en pago, ni el de donaciones recíprocas. El de permuta podrá ser autorizado si los bienes trocados fueren de valor equivalente y los esposos separados de bienes.

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Ver: arts. 13 e inc. 2º del art. 12 de la ley paraguaya 236 y art. 1101 de este Código. La primera parte de este precepto se justifica por la necesidad de evitar que por colusión de los esposos, puedan los acreedores del uno ser burlados en la protección de sus intereses. Tan íntima, como es, la vinculación personal creada entre esposos por el matrimonio, sería indiferente para los terceros de buena fe que ellos estuvieren separados o no de bienes, pudiendo así creer que aun bajo el régimen legal de separación, ejerciere la esposa el "mandato doméstico" del art. 56 segunda parte de la ley de matrimonio civil "en las compras al flado de objetos destinados al consumo ordinario de la familia", al cual los alemanes llaman, por aplicación del art. 1357 de su Código la "potestad de la llave" para mejor llevar el gobierno de la casa. Y si la mujer, aun la separada de bienes, ejerciere públicamente alguna profesión o industria, se presumiría igualmente que está autorizada por su marido para todos los actos o contratos concernientes a su profesión o industria, si no hubiere reclamación por parte de él, anunciada al público o judicialmente intimada a quien con ella hubiere de contratar, según así lo preceptúa la primera parte del citado art. 56 de la ley de matrimonio civil, concordante con lo sarts. 1874 del C. argentino y el 13 y ss., del C. de Comercio. Siendo así, como lo es, la mujer casada, presunta mandataria de su marido para determinados negocios, no se comprende que la ley permita que ambos puedan celebrar el contrato de compraventa sin exponer a los terceros a ver burlados sus derechos sobre los bienes de cualquiera de ambos comprometidos por razón de un contrato. La prohibición del art. 184 de este Código viene del art. 1358 del C. argentino, por aplicación del cual debe entenderse que la prohibición alcanza a la cesión de créditos (art. 1441), a la permuta (art. 1490), a la locación (art. 1494); a la dación en pago (art. 1325); y a las donaciones recíprocas (art. 1897 inc. 1º), y que los actos realizados en violación de estas prohibiciones expresas de la ley, son absolutamente notos. Códigos hay, como el de México (art. 176) que autorizan la compraventa entre esposos separados de bienes, o como el de Costarricá (art. 78) que permiten la contratación entre cónyuges sin limitación alguna a igual que C. Civil suizo (art. 177); el Código de Honduras (art. 173), del de Nicaragua (art. 177), del C. peruano (art. 172, sin más limitación que la derivada del régimen legal), y lo prohíban: el uruguayo (art. 1675), el chileno, entre cónyuges no divorciados (art. 1796); el brasileño, a los administradores de bienes ajenos, como lo es el marido dentro del régimen de comunidad de gananciales (art. 1133 inc. 1); el C. colombiano (art. 1852); el C. ecuatoriano (art. 1855); el C. portugués, salvo que los esposos se hallen judicialmente separados de bienes (art. 1564); el Código francés (art. 1595) y el de Luisiana (art. 2421), salvo los tres casos siguientes: 1º) aquel en que uno de los esposos cede bienes al otro, estando separado de él judicialmente, como pago de sus derechos; 2º) aquél en que la cesión hecha por el marido a la mujer, aunque no está separada, reconoce una causa legítima, tal como la inversión de sus inmuebles vendidos o la del maldito que le pertenecían, si estos inmuebles o dinero no entran en la comunidad; y 3º) aquél en que la mujer cede bienes a su marido para pagarle la suma que ésta le prometió en éste; el C. español, salvo que los esposos se hubieren separado de bienes (art. 1458); el C. venezolano (art. 1481) y C. guatemalteco, salvo divorcio declarado o de separación judicial o convencional de bienes, casos en los cuales puede cualquiera de los cónyuges adjudicar al otro los que hasten para el pago de sus derechos (art. 1516) (ver: Hugo Gatti contratación entre cónyuges, edic. B. Aires, 1960).

Art. 185. — La mujer casada mayor de edad y separada de bienes podrá sin venia del juez otorgar mandato a su marido o dar fianza para obtener su libertad, o ajustar con él el régimen de comunidad de gananciales, o convenir con él un mutuo o empréstito de consumo, o confiarle bienes en depósito, o suscribirse a acciones de una sociedad anónima de la que él fuere también accionista, pero no podrá sin venia judicial ser su fiadora o coobligada solidaria en asunto del exclusivo interés de su esposo.

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La primera parte de este artículo viene del primer parágrafo del art. 12 de la ley paraguaya Nº 236, inspirado en los arts. 174 y 175 del C. mexicano. La comunidad de gananciales que pueden convencionar los esposos que al contraer nupcias opieron por el régimen legal de separación, es un género de sociedad y por tanto uno de los contratos permitidos entre cónyuges, sin perjuicio posible para los terceros. El mutuo o empréstito de consumo y el depósito hecho por la mujer separada de bienes en manos de su marido, son actos de confianza y de eventual protección de sus intereses que tampoco pueden perjudicar a terceros. Menos peligros ofrece a los terceros la suscripción de acciones hecha por ella en una entidad de la que también haga parte su esposo.

Aclaramos así el debatido problema suscitado por los contratos entre esposos, al distinguir aquellos que ambos no pueden celebrar, aun cuando estén separados de bienes, de los que pueden ajustar sin daño posible para los terceros. La duda sobre el contrato de sociedad entre esposos, surgió por aplicación del art. 1219 del C. C. argentino según el cual: "Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, se pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio", explicable en dicho cuerpo legal que consagraba la incapacidad relativa de obrar de la mujer casada mayor de edad (art. 55 inc. 2º), pero no después que la propia Argentina se dió la ley Nº 11.357, cuyo art. 1º manumitió a esa mujer de la potestad marital, explicándose así que viniendo Borde a tratar de esta materia juzgue que el art. 1219 del Código de Vélez Sarsfield se refiere exclusivamente a las convenciones nupciales, y no a los otros contratos que pueden celebrar los cónyuges, agregando que la autoridad marital ha desaparecido ya, luego de la sanción del principio de la igualdad jurídica de los cónyuges, principio que deja también sin actualidad el argumento de que la mujer se halló en una situación de inferioridad para contratar con su marido (ver autor cit. Familia, t. I, Nº 415, pág. 272). La ley paraguaya Nº 236 también manumitió a la mujer casada mayor de edad de la potestad marital (art. 1º, idéntico al art. 1º de la ley argentina Nº 11.357).

Por el art. XX del Título Preliminar de este Código se concluye que: "La capacidad de goce y ejercicio es igual para el hombre y la mujer, sea soltera, casada, divorciada o viuda; en consecuencia, la mujer no queda sometida, por razón de su sexo, a restricción alguna en la adquisición y ejercicio de sus derechos civiles, salvo las limitaciones expresamente estatuidas por la presente ley".

Ha de bastar este precepto para despejar toda duda acerca de los contratos que la mujer casada puede ajustar con su marido.

Art. 186. — A la mujer casada mayor de edad le serán permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos y así podrá administrar exclusivamente sus bienes propios y reservados excluidos de la comunidad, o si incluidos en ella, se hubiere reservado su administración por cláusula expresa de sus capitulaciones matrimoniales; disponer de ellos y de sus frutos y acciones y el producto de su trabajo separado del de su marido; ejercer las acciones u oponer las excepciones que correspondan a dichos bienes, sin que para tales objetos necesite la conformidad de su esposo.

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Ver: art. 172 C. mexicano; Gran Bretaña, Married Women Property Act. 45; art. 135 Código Civil Pan-Americano de F. Cosentini; Arts. 1º y 2º inc. 1º C) de la ley argentina 11.357; art. 2º de la ley uruguaya Nº 10.793; Ley sueca del 11 de junio de 1920; Ley danesa del 18 de marzo de 1925; Ley noruega del 30 de mayo de 1927; Ley finlandesa del 13 de junio de 1929 (vide: Imre Zajtay y Eduardo Vaz Ferreira, contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación, Montevideo, 1950) y art. 3º del Proyecto de la Seclará d'Etudes Legislatives, in Travaux de la Commission de Reforme du Code Civil, años 1948-1949, pág. 399, edición de Recueil Sirey, París, el cual preceptúa que: "Bajo todos los regímenes y pena de nulidad de toda cláusula contrarié al contrato de matrimonio, la mujer tiene, sobre los productos de su trabajo personal y las economías provenientes, en que se incluyen las ganancias resultantes del trabajo común de los dos esposos un derecho de libre administración y goce; que ella puede emplear en la adquisición de valores mobiliarios o inmobiliarios; enajenar libremente a título oneroso los bienes así adquiridos, hipotecarios o gravarios en garantía de un préstamo en dinero. Si ella no tiene hijo ni descendiente y es mayor de 45 años, puede disponer, a título gratuito, de los bienes así adquiridos en favor de obras de asistencia pública o privada y de obras que tengan especialmente por objeto el desarrollo de la natalidad y la protección del niño y de los huérfanos de la guerra".

Mira este precepto a derogar el art. 1388 del C. francés, por el que se prohíbe a los que van a casarse derogar por sus capitulaciones matrimoniales los derechos que resultan de la autoridad marital sobre la mujer y los hijos, o que corresponden al marido, como jefe, ni los derechos que al cónyuge supérstite conceden los títulos "De la patria potestad; De la menor edad y De la emancipación" ni las disposiciones prohibidas de dicho Código.

Siendo así, puede tenerse la medida del cambio radical operado en la doctrina francesa sobre la potestad marital, tan absoluta, como la consagrada por el art. 1277 del C. argentino, en cuanto el marido, administreador legal de los bienes del matrimonio, puede enajenar, sin el consentimiento de la mujer, los bienes de la comunidad.

Cuando tales cambios se producen en naciones tan apegadas a su tradición legislativa como Francia que mucho puede haber para que el Paraguay a su vez sacuda el yugo de la milenaria subordinación de la mujer casada mayor de edad a la potestad marital sólo explicada como privilegio absurdo del sexo del hombre como si estuviere demostrada la inferioridad biológica de la mujer.

Art. 187. — La mujer mayor de edad que siendo soltera ejercía públicamente profesión, oficio, empleo, comercio o industria honestos, podrá, después de casada, continuar en el ejercicio de sus ocupaciones habituales, disponer del fruto de su trabajo como queda dispuesto en el artículo precedente, sin perjuicio de su obligación de contribuir al sostenimiento del hogar con una cuota proporcional a su renta, aunque se halle separada de bienes.

Mas si el marido subviniere a todas las necesidades del hogar, podrá oponerse a que su mujer se dedique a las actividades productivas a que se refiere el parágrafo precedente si ellas hayan de efectuarse fuera de la casa común y funde su oposición en causas graves y justificadas.

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Ver: art. 3º inc. 2º a) de la ley argentina Nº 11.357; 169 y 170 del Código mexicano.

Desdeñado este precepto por la Cámara de Representantes al tiempo de la sanción de la Ley Nº 236, fue substituido por el art. 7º de esta misma ley, trasegado del art. 365 del Proyecto argentino de 1936, sin advertir que inspirada, como fue esta obra legislativa, lo mismo que el Anteproyecto de Bibiloni, en la subordinación de la mujer casada mayor de edad a la potestad marital, mal podía condecir con el principio constitucional paraguayo de la igualdad civil de los sexos en el matrimonio.

La antinomia así producida causó sensibles confusiones en el foro que urgía despejar, como hoy lo hacemos con el art. 187 de este Código.

Art. 188. — Las cuestiones a que la oposición del marido dieren lugar en el caso del artículo anterior, serán resueltas en juicio breve y sumario por el Juez y la decisión que en él recaiga no producirá efectos respecto de terceros de buena fe sino desde su inscripción en el registro creado por el art. 276 de este Código.

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Ver: art. 219 C. francés; 1358 C. alemán. El art. 11 de la ley paraguaya Nº 236 es copia literal del art. 270 del Proyecto argentino de 1936, inspirado en el art. 613 del Anteproyecto de Bibiloni, pero sin mejorarlo. En efecto, resulta contradictorio que si hubiere "perjuicio en la demora" se autorice al Juez a suspender, antes de su decisión de la incidencia, los actos motivos de ella.

Art. 189. — El marido y la mujer, durante el matrimonio, podrán ejercer los derechos y acciones que tengan el uno contra el otro.

La mujer casada podrá, sin dependencia de la autorización de su marido, estar en juicio en causas civiles o criminales que afecten a su persona o bienes, o a la persona o bienes de sus hijos menores, habidos de un matrimonio anterior; hacer su testamento y revocar el que hubiere hecho: aceptar o repudiar el reconocimiento que de ella hicieren sus padres; ser tutora, curadora, albacea y testigo en instrumentos públicos.

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Ver: art. 191 derogado del C. Civil argentino y art. 57 de la ley de matrimonio civil; 177 del C. mexicano; 3º inc. 2º parágrafos e), g) y h) de la ley argentina 11.357; 5º decreto-ley chileno Nº 328. En contra: art. 242 inc. V) C. brasileño. No era posible reproducir aquí el art. 14 de la ley paraguaya Nº 236 cuyo in fine consagra el mandato doméstico de la mujer casada para las compras hechas a crédito de las cosas necesarias para la economía doméstica, sin discriminar al régimen patrimonial al cual dicho mandato puede ajustarse. Así, si los esposos hubieren optado por el régimen legal de separación, no se comprende que no habiendo en él comunicación de gananciales, puede la esposa obligar de esta suerte a su marido. Propio del régimen legal de separación es que la mujer esté obligada a contribuir proporcionalmente a los gastos del hogar.

Art. 190. — Tampoco se requerirá la conformidad del marido para que la mujer casada mayor de edad pueda realizar los actos siguientes:

I) Ejercer profesión, industria o comercio por cuenta propia, o efectuar trabajos decorosos fuera del hogar;

II) Dar sus servicios en locación para toda ocupación seria y honesta;

III) Constituir con terceros de conducta irreprochable sociedades colectivas, de capital e industria, o en comandita, simple o por acciones;

IV) Aceptar donaciones remuneratorias por servicios de su profesión y herencias con beneficio de inventario;

V) Renunciar las herencias o legados que le sean deferidos;

VI) Disponer a título gratuito a favor de próximos parientes o de instituciones, fundaciones o sociedades de fines píos, de los bienes propios que ella administre.

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Con supresión del requisito de la conformidad del marido, este artículo reproduce la substancia del art. 365 del Proyecto argentino de 1936, que la Cámara de Representantes trasegó literalmente al art. 7º de la ley paraguaya Nº 236, sin advertir que contradecía la economía general del Anteproyecto de ley de los derechos civiles de la mujer, presentando en 1954 al Poder Ejecutivo, totalmente inspirado en el principio de la igualdad civil de los sexos en el matrimonio.

El art. 365 del Proyecto argentino de 1936 había sido inspirado por el art. 606 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni, infliccionado por los prejuicios de su autor sobre la manomisión de la mujer casada mayor de edad de la potestad marital, expuestos en su apostilla al mencionado artículo, y que corran en el t. 1, pág. 229 de la edición Kraft.

Evidente era así que los legisladores que habían injertado el art. 365 del Proyecto argentino de 1936 en la ley paraguaya Nº 236, no habían leído lo que Bibiloni dice en la pág. 234 del citado volumen de su obra, al expresarse así: "Nuestros proyectados artículos abrogan la disposición de la ley vigente 11.357, art. 3, 2º a) y vuelve al principio de los derogados artículos 56, ley de matrimonio (190 C. Civil y 13 a 18 del Código de Comercio).

Siendo así, tanto el Anteproyecto, como el Proyecto argentino de 1936, dieron, en esta materia, máquina atrás, como si en el orden jurídico, o mejor, en el orden social, fuera posible progresar por retrocesos. En esto consiste la grave contradicción de estas dos obras legislativas argentinas por las que se había abrogado la incapacidad relativa de obrar de la mujer casada, manumitiéndola de la potestad marital, por un lado, y subordinándola a la misma potestad, por el otro.

Nuestro art. 190 agrega algunos conceptos faltantes en el modelo. Así, en el inc. II) condicionamos la libertad de dar los servicios de la mujer casada en locación al requisito de que la ocupación sea "seria y honesta"; en el inc. III) subordinamos su derecho a constituir sociedades colectivas, etc., a la condición de hacerlo con "terceros de conducta irreprochable"; en el inc. IV) limitamos su derecho a aceptar donaciones a la condición de que éstas sean "remuneratorias por servicios de su profesión"; y en el inc. V) restringimos su facultad de disponer a título gratuito de sus bienes propios con la exigencia de que sea "a favor de próximos parientes o de instituciones o sociedades de fines píos".

Sólo así la mujer casada se impondría al respeto de su marido, porque nada puede harir tan hondamente la sensibilidad del esposo como la más leve sospecha de la infidelidad de ella, aun cuando en realidad ella no faltara a tan sagrada obligación. Ver entrar a la esposa con un tapado de bisonte, regalo de un amigo común; o con joyas de dudoso origen; o saberla motu proprio asociada a personas desacreditas por sus desarreglos o por sus vicios; o desposeída de sumas o bienes valiosos por actos de liberalidad en favor de un hombre que se hace pasar por amigo de la pareja, suponen abierto desafío de ella a la unidad del vínculo matrimonial, que ningún hombre, por calzonazo que sea o mogón que parezca, podría soportar sin revelarse y volver por los fueros de su sexo.

Nunca, como esta vez, se ha de recordar que la libertad es por definición, restricción, limitación, como enseña (hering).

Art. 191. — Si por condena definitiva fuere durante el matrimonio privado el marido de su libertad que lo recluya por dos años o más y no tuviera la mujer bienes propios ni reservados, ni estipendio ganado por la locación de sus servicios o rentas producidas por el ejercicio de su profesión, arte u oficio u otros recursos de la misma naturaleza con que subvenir a las necesidades del hogar, podrá ella, aun estando separada de bienes, disponer, con autorización judicial, de los bienes propios de su marido y de los gananciales que le correspondan. Del mismo derecho gozará la esposa que hubiere optado en sus capitulaciones matrimoniales por el régimen de comunidad de gananciales, aun cuando lo contrario hubiere estipulado en ellas.

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Ver: Art. 4º de la ley argentina Nº 11.357 y el art. 16 de la ley paraguaya Nº 236, con algunas modificaciones.

Art. 192. — Aunque el régimen de bienes por el cual hubieren optado los esposos fuere el régimen legal de separación, la mujer casada mayor o menor de edad, en concurso con los acreedores de su marido, tendrá siempre derecho preferente y especial sobre los productos de los bienes de él y sobre sus sueldos, salarios, pensiones o emolumentos por las cantidades que correspondan para la alimentación de ella y de sus hijos menores. También tendrá el mismo derecho sobre los bienes propios del marido para la satisfacción del mismo objeto, para asegurar el cual podrá pedir medidas de seguridad, como embargos preventivos.

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ver: art. 165 del C. mexicano. La Cámara de Representantes omitió en la ley Nº 236 el art. 9 del Anteproyecto presentado en 1954 al Poder Ejecutivo, que hoy restituimos a su sitio. Aun cuando no hubo explicación alguna de dicha omisión, evidente es que éste pudo fundarse en la referencia al régimen legal de separación de bienes que se hace en el artículo así esbozado, sin advertir que el mismo tiempo de desdeñarse dicho régimen, para instituir, como único, el de comunidad limitada de gananciales bajo la administración legal del esposo, se le admitían dos concesiones: 1º) por la consagración de la categoría legal de los bienes reservados de la mujer, del art. 31; y 2º por la separación judicial de bienes del art. 43, casos en los cuales se dan patrimonios separados de propiedad y administración exclusiva de la mujer.

Art. 193. — El cónyuge que faltare a los deberes de asistencia para con el otro o para con sus hijos, o que condenado a pasar alimentos, se hallare en mora por más de tres meses consecutivos sin razón suficiente, incurre en el abandono que autoriza la acción de separación judicial de cuerpos.

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Ver: art. 363 del Proyecto argentino de 1936 y el art. 19 de la ley paraguaya Nº 236.

Art. 194. — La mujer casada bajo el régimen de comunidad de gananciales, puede, independientemente de toda autorización:

I) Ejercer la patria potestad sobre sus hijos menores habidos de un matrimonio anterior;

II) Reivindicar los inmuebles comunes que el marido hubiere enajenado o gravado sin su consentimiento;

III) Anular las fianzas o donaciones hechas por el marido en infracción del presente Código;

IV) Reivindicar los bienes comunes, muebles o inmuebles que el marido hubiere donado o transferido a su concubina; y

V) Disponer a título oneroso de sus bienes reservados.

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Ver: art. 1253 y 3970 del C. argentino; 1352 Nº 4 del Esboço de T. de Freitas; 1551, 1552 y 1564 C. francés; 248 C. brasileño; 2º del decreto-ley chileno Nº 328; 15 de la ley paraguaya Nº 236; 1406 y 1407 C. alemán; 1192 y 1480 del C. portugués.

No hace falta fundamentar este precepto, cuya substancia integra hace parte de nuestro Derecho tradicional. La patria potestad de la viuda que contrae segundas nupcias sobre los hijos habidos de su primer lecho, fue consagrada por el art. 3º inc. 1º de la ley argentina Nº 11.357, y que originariamente fue estatuida por el art. 3º de la ley argentina Nº 10.903 del 21 de octubre de 1919, y trasegada al inc. 1º del art. 15 de la ley paraguaya Nº 236. Harto se comprende que no haciendo parte los hijos del primer lecho de la viuda, de la familia de su segundo marido, sean extraños a los intereses de éste, y que siendo así no haya razón para privarla de la patria potestad sobre dichos hijos.

Si el marido, sin la conformidad de su esposa, ha enajenado bienes comunes, habría transferido derechos de que carecía, en subversión del art. 3270 del C. argentino, y expondría al comprador o adquirente de dicho bien a su reivindicación por ella.

La reivindicación de los bienes comunes transferidos por el marido a su concubina, se fundaría en la nulidad del acto por ilicitud de la causa, entendida la causa, no en el sentido que le atribuyeron Domat y Pothier, sino en el de intención masivada del agente, que en tal caso sería una intención coloreada de inmorgilidad. Así lo autoriza el art. 1480 del Código portugués, el cual agrega que esta nulidad sólo puede declararse a instancia de la mujer del donante o de los herederos legítimos de ella.

Art. 195. — La mujer que al contraer nupcias hubiere optado por sus convenciones matrimoniales por el régimen de comunidad limitada de gananciales, estará investida del mandato tácito de su marido por las compras hechas al fiado de las cosas necesarias al consumo ordinario de la familia.

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Ver: art. 57 in fine de la ley de matrimonio civil; 247 inc. 1) C. brasileño; 141 del C. uruguayo; 147 del C. chileno; 192 del C. colombiano; 171 del C. ecuatoriano; 169 del C. peruano.

Art. 196. — Los menores emancipados por el matrimonio, no podrán ni con autorización del Juez de la tutela y del defensor general de menores, y bajo pena de nulidad, aprobar las cuentas de sus tutores, y dar finiquito a éstos, ni hacer donaciones de los bienes hereditarios que introdujeren al matrimonio, cualquiera sea su valor. Podrán si hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesión o industria y siempre que sea para prestación de alimentos a parientes necesitados, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso en el seno de la familia.

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Ver: arts. 134, 1807 inc. 7º, 2º apartado; 450 inc. 5º C. argentino.

Art. 197. — Cualquiera sea el régimen patrimonial por el cual los menores emancipados por el matrimonio hubieren optado, no podrán, sin expresa autorización del Juez, y bajo pena de nulidad vender o hipotecar bienes raíces, de cualquier valor que sean; ni las acciones de compañías de comercio o industria que hubieren recibido por herencia o legado, o por donación, antes o después de casados; ni celebrar contratos de arrendamiento o de alquiler por plazo mayor de tres años, sea como arrendadores o arrendatarios; ni hacer transacciones, ni sujetar un negocio a juicio arbitral, ni otorgar fianzas. Podrán empero estar en juicio en causas civiles o criminales que afecten a su persona o bienes, sin necesidad de autorización judicial y recibir pagos de cualquier monto que se les adeudare, como sucesores de sus causantes, o por derecho propio, si se tratare del estipendio de una actividad profesional, comercio o industria a de derechos de autor de alguna obra literaria o artística. Con autorización del Juez podrán contratar la apertura de una cuenta corriente bancaria de acuerdo con la ley y los reglamentos respectivos.

En todas las cuestiones que afecten a la persona o bienes de los menores emancipados por el matrimonio, será parte esencial el Ministerio de Menores.

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Ver: La primera parte es conforme con el art. 20 de la ley paraguaya Nº 236, el cual, a su vez, trasunta lo preceptuado por el art. 135 del C. argentino; el 173 del C. mexicano; y el art. 7º concordante con el art. 3º inc. 2º, g) de la ley argentina Nº 11.357.

Se comprenderá que desde 1870, año de la promulgación del Código de Vélez Sarsfield en la Argentina, a esta parte, haya corrido mucha agua bajo el puente. La mujer casada de aquellos días dejó su gineceo y adelantándose hacia el frente de su casa, buscó allí alojamiento más aireado, más ancho, más acogedor desde donde pudiere avizorar y escuchar el estridente rumor del colmenar humano agitado en el valven de la urbe. Comprendió allí que también ella debía trabajar, al par de su marido, si no quería anularse en la ociosidad aieve de su aislamiento. Biológicamente igual al hombre, y tan instruida, como él, gracias a los mil y poderosos medios de difusión de la cultura media y universitaria, apta para alquilar su trabajo honesto por salarios suficientes a asegurarle un nivel envidiable de vida, era absurdo que emancipada en su minoridad por el matrimonio se viere, en tales condiciones, reducida a la impotencia y la miseria por su incapacitación para contraer deudas que pasen del valor de quinientos guaraníes, ni recibir pagos que pasen de mil, cuando con tales sumas no es posible llevar una vida decorosa en el seno del hogar, sin otra justificación que el temor al derroche o dilapidación de sus recursos. El menor emancipado por el matrimonio, ya no es el mismo joven de hacen 90 años, dotado, como puede estar, a su mayoría matrimonial, de aptitudes diversas y útiles, que le habilitan a sostener un hogar serio y honesto. Nada más justo, pues, que dejar a los menores emancipados por el matrimonio en la libertad de recibir pagos de cualquier monto, aun a riesgo de su excepcional despilfarro, pues, este Código no incapacita a nadie por prodigalidad. Tampoco hay peligro alguno en permitirles que con autorización del juez puedan contratar la apertura de una cuenta corriente bancaria, pues, siendo muy severos y estrictos los reglamentos legales del crédito, los primeros en evitarles préstamos ruinosos serán los Bancos públicos a la luz de su manifestación de bienes y de una información satisfactoria de sus aptitudes y de su capacidad para la producción de bienes. Tales son los fundamentos de las modificaciones y ampliaciones de los arts. 135, 2011 inc. 1º, 1245, 3465, 3333 3334, 1255 del C. Civil argentino, trasuntadas en el art. 197 de este Código.

Art. 198. — Cualquiera sea el régimen patrimonial de bienes por el cual hubieren optado los esposos, este Código inviste al marido de la representación legal de la familia respecto de terceros, sin perjuicio de los derechos personales conferidos a la esposa en los artículos precedentes en relación a su capacidad de obrar por sí misma.

Si por las capitulaciones matrimoniales que estipulare con su esposa fuere el marido encargado de la administración de los bienes comunes y de los bienes de aporte o propios de ella, la desempeñará en los límites de las facultades contractuales por ambos establecidas.

Aun siendo de separación de bienes el régimen por el cual los esposos hubieren optado, será de cargo del marido proveer a la manutención de la familia, sin perjuicio de la obligación de la mujer de contribuir a los gastos del hogar con las rentas de sus bienes propios y reservados, en la proporción de su valor, relativamente a los de su esposo.

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Ver: art. 233 incisos I), II) y V) C. brasileño.

Art. 199. — La obligación de mantener a la esposa cesa para el marido por el abandono que ella hiciere sin justa causa del domicilio conyugal sin ánimo de retornar a él en un término prudencial, requerida que fuere a regresar por interpelación formalizada ante Escribano Público.

Si al retirarse del hogar hiciere la esposa abandono de sus hijos menores, podrá su marido pedir al Juez del domicilio de ambos el embargo temporario de parte de las rentas particulares de la mujer, en beneficio de sus hijos menores dejados por ella al lado de su padre.

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Ver: art. 234 C. brasileño.

Art. 200. — El matrimonio válido celebrado en la República no se disuelve sino por la muerte de uno de los esposos.

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Art. 81 de la ley de matrimonio civil; 647 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 385 del Proyecto argentino de 1936; 149 del C. italiano; 104 del C. español; 1203 del C. portugués; 315 y 322 del C. brasileño; 19 de la ley chilena del 10 de enero de 1884; 153 del C. colombiano. Admiten la disolución vincular del matrimonio los Códigos francés, sulao, alemán, y en América los del Uruguay, Nicaragua, Honduras, Guatemala, Costarrica, Bolivia, México, Perú, Venezuela, etc.

Art. 201. — El matrimonio que puede disolverse por divorcio según las leyes del país en que se hubiere celebrado, no se disolverá en el Paraguay, mientras los cónyuges conserven su domicilio en él, sino de conformidad con el artículo anterior.

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Ver: art. 82 de la ley de matrimonio civil; 1417 del Esboço de T. de Freitas; 121 C. de Chile y Busso, opus cit. t. II, Nº 6, pág. 284.

Art. 202. — La disolución en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la República, aunque sea de conformidad a las leyes de aquél, si no fuere a las de este Código, no habilitará a ninguno de los cónyuges para volver a casarse.

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Sobre esta materia se ha de confrontar la apostilla de Vélez Sarsfield al art. 165 del C. argentino y el parecer del Juez doctor don Federico Tobal en su sentencia del 17 de mayo de 1924, citada por Busso, en el t. II de su obra, Nº 31, pág. 27, y la apostilla de Bibiloni al art. 620 de la primera redacción de su Anteproyecto, en lo que tiene relación con la redacción del art. 7º de la ley de matrimonio civil (t. I, pág. 250, edición Kraft).

Art. 203. — La ley del domicilio conyugal rige:

a) La separación conyugal;

b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no sera obligatorio en el Paraguay donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admitan como tal. En ningún caso la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;

c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo a los arts. 224 a 240 de este Código.

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Ver: art. 15, inc. b) del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.

El Tratado de Montevideo subordina la disolubilidad del matrimonio a la ley del domicilio conyugal, y agrega que "su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró (Paraguay) a la causal de disolución invocada (en Uruguay o México) fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal".

Los jueces y tribunales paraguayos, a igual que los de la Argentina, se negaron sistemáticamente a reconocer validez al divorcio vincular obtenido en el extranjero por las parejas que habiéndose casado acá se han dirigido a Montevideo o a México a disolver su matrimonio de conformidad con sus leyes, para volver a casarse en la Argentina al favor de la interpretación allí admitida del art. 7º de su ley de matrimonio civil. En consecuencia, tampoco nuestros jueces y tribunales reconocieron validez a los segundos matrimonios celebrados sobre la base de la disolución vincular de su primer matrimonio, so color de habérselo otorgado en fraude de nuestra ley de matrimonio civil, que es de orden público, en cuanto por su art. 81 se estatuve que "el matrimonio válido no se disuelve sino por la muerte de uno de los esposos", además de que por el art. 14 del C. argentino "las leyes extranjeras no serán aplicables... 2º cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código", como las leyes —agrega la nota— de los países en que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen.

Art. 204. — El subsiguiente matrimonio, aun siendo absolutamente nulo, que no se acusó de nulidad en vida de los dos cónyuges, de tal manera se presume válido después de la muerte de uno de ellos o de ambos, que no se admite prueba en contra de esta presunción, a no ser en el caso de la que la cuestión surja incidentalmente. Fuera de este supuesto, el segundo matrimonio producirá todos los efectos civiles del matrimonio válido y legalmente subsistente desde que se acredite la muerte de uno o de ambos cónyuges, así en relación a su persona y bienes, y en relación a los hijos habidos de su unión, los cuales serán considerados como legítimos.

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Ver: art. 1972 del Código de Derecho Canónico; 224 C. C. argentino; 86 parágrafo 1º Ley de Matrimonio Civil; Santiago C. Fassi, nota en "La Ley", t. XXVI, año 1942, pág. 99.

Art. 205. — Siendo católicos los esposos y celebrada su unión según los cánones y las solemnidades prescriptas por la Iglesia católica, disuelto que sea su matrimonio civil por el juez del domicilio conyugal, podrá en todo tiempo el otro cónyuge desconocer la disolución a que se refiere el art. 203 inc. b).

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Ver: art. 1701 In fine C. de Derecho Canónico; art. 86 2º parte Ley de Matrimonio Civil.

Art. 206. — Pueden los esposos, cualquiera sea el país donde celebraron su matrimonio, separarse judicialmente de cuerpo por mutuo consentimiento y sin expresión de causa, después de transcurridos dos años de vida marital.

De este derecho gozarán igualmente los menores emancipados por el matrimonio pero sólo después de dos años de cumplida la mayoría de ambos esposos.

Los esposos que la pidan deberán presentar al juez un convenio formalizado en escritura pública sobre los puntos siguientes:

1º) A cuál de ambos cónyuges quedan confiados los hijos habidos en el matrimonio;

2º) Por cuenta de cuál de ambos cónyuges deberán ser alimentados, vestidos y educados los hijos, y cuando esta obligación pese sobre ambos cónyuges en qué proporción contribuirá cada uno de ellos;

3º) Qué pensión deberá pagar el marido a su mujer si ésta no tuviera rentas que basten a cubrir sus necesidades en el mismo nivel de vida de su unión;

4º) Un inventario de los bienes propios de cada cónyuge, de los comunes, los gananciales, si el régimen patrimonial por el que optaron fuere el de comunidad de gananciales, y los reservados de la mujer, acompañado de un testimonio fehaciente de sus capitulaciones matrimoniales si las hubieren ajustado, al cual deberán ceñirse lo que convengan sobre la liquidación del activo y pasivo de la comunidad.

Si los esposos hubieren optado por el régimen legal de separación, presentarán igualmente los recaudos prescriptos en el párrafo anterior, con la declaración de que liquidarán el activo y pasivo de los bienes gananciales de cada uno como si desde la celebración de su matrimonio hubieran tenido comunidad limitada de gananciales.

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Ver: art. 92 C. costarricense; 158 C. italiano; 188 y 189 C. venezolano; 270 inc. 2º y 272 C. peruano; 172 y 123 C. guatemalteco; 318 del C. brasileño; 177 del C. hondureño; 185 inc. 3º y 186 del C. nicaragüense; y Messineo, opus cit. t. III, pág. 97 y ss., y Bevilaqua, Código Civil Commentado, t. II, pág. 274. La ley de matrimonio civil que llama "divorcio" a la simple separación de cuerpos repulsa por su art. 66 la separación de cuerpos por mutuo consentimiento. Condiciona la validez del divorcio a la sentencia del Juez que debe recaer en uno de los pleitos más escandalosos y onerosos que puede darse entre esposos mal avenidos, con el agravamiento de que la tal sentencia no disuelve el vínculo matrimonial (art. 64), ni autoriza a los separados de cuerpo a volver a casarse en el país (art. 7º).

Nada podía pedirse más contrario a razón, como lo de obligar a los casados a llevar a la publicidad del foro las miserias más íntimas de su vida conyugal, cuando para llegar a tales resultados bastaría que ajustaran de mutuo y amigable acuerdo, después de un plazo prudencial de su experiencia conyugal, las estipulaciones destinadas a suspender su comunidad de techo, mesa y techo, y presentarlas al Juez para que las homologue por su judicial aprobación.

El plazo de dos años posteriores al matrimonio fijado por nuestro artículo 208 es el que también fijan los otros códigos favorables a este sistema para evitar que las personas irreflexivas que se casaron sin atención a la gravedad y santidad del matrimonio, se separen al día siguiente de su unión, como puede estilarse a la caída del telón de una zarzuela.

Este plazo rige por igual para los menores emancipados por su matrimonio, a partir de la mayor edad de ambos, porque ninguno más expuesto a ir irreflexiblemente al matrimonio que el menor de edad, por mucho que la mujer haya cumplido 16 años y el hombre 18, como se estatuye por el art. 141 de este Código. No era posible que a tal edad fuesen autorizados a deshacer su hogar al día siguiente de casados, sin atentar contra la solidez del matrimonio, de tan trascendental importancia en la organización de la familia y del orden social. Deben, pues, tales menores esperar su mayoría y dos años más para ejercer el derecho que se les confiere por nuestro art. 208.

Lo que sigue del precepto en relación a la guarda y mantenimiento de los hijos menores, y a la pensión alimentaria que el marido debe pasar a su mujer, si ésta no tuviere rentas, supone convenciones estipuladas amigablemente entre ambos esposos sin necesidad de recurrir al arbitrio judicial.

En el artículo que sigue completamos el precepto en relación a la necesidad de la presentación del inventario de los bienes de ambos cónyuges.

En contra: la doctrina que sanciona con la nulidad los contratos de separación de hecho entre esposos, (art. 1560-61 C. uruguayo; 1682-83 C. chileno) y autores citados por H. E. Gatti; in Contratación entre Cónyuges, pág. 8).

Art. 207. — Si habiendo optado los esposos por el régimen de comunidad de gananciales hubieren pedido la separación de sus bienes antes de la presentación del convenio a que se refiere el artículo precedente, no será menester que presenten el inventario prescripto en su inc. 4º.

Art. 208. — Recibidos los mencionados documentos y oídos, separadamente, los dos cónyuges sobre la irrevocabilidad de su voluntad de separarse de cuerpo, el juez les fijará un plazo, nunca menor de quince días, ni mayor de treinta, para que ratifiquen o retracten su pedido.

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Art. 86 de la ley brasileña Nº 181 del 24 de enero de 1890.

Art. 209. — Si vencido el plazo fijado por el juez, volvieren ambos cónyuges a ratificar su pedido, se aprobará por sentencia el acuerdo; y si por el contrario se retractaren, el juez les restituirá todas las piezas que le hubieren presentado. Si sólo uno de ellos fuere el que se retractare, se le entregarán dichas piezas a presencia de su otro cónyuge, y la separación personal de hecho no producirá efecto legal alguno.

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Ver: art. 87 de la ley brasileña citada al pie del artículo anterior, y Messineo, opus cit. t. III, -6, pág. 98.

Art. 210. — Si después de decretada la separación legal, ambos esposos se reconciliaren, la ejecutoria que declaró la separación quedará sin efecto. La cohabitación presume reconciliación.

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Ver: art. 95 C. costerricense; art. 154 C. italiano; 323 inc. 1º C. brasileño; 1439 C. español; 178 C. chileno; 71 de la ley de matrimonio civil; 275 C. peruano; 194 C. venezolano; 167 C. colombiano.

Art. 211. — Si se reconciliaren los separados legalmente de cuerpo, se restituirán las cosas, por lo tocante a sus bienes al mismo e igual estado en que antes de la separación se hallaban, como si la separación no hubiera existido.

En ningún caso la reconciliación perjudicará los derechos de terceros, adquiridos antes o durante la separación, sea cual fuere el régimen de los bienes.

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Ver: arts. 178 C. chileno y 323 inc. 2º C. chileno.

Art. 212. — No acordando los esposos las bases de su separación legal, podrá ésta ser demandada ante el Juez del domicilio conyugal por el cónyuge inocente contra el culpable de cualquiera de las causas mencionadas en el artículo siguiente.

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Nos apartamos así de la ley de matrimonio civil, según la cual para la obtención de la separación legal de cuerpo debe necesariamente intentarse la acción, porque según su art. 66 "no hay divorcio por mutuo consentimiento" o sea "sin sentencia de juez". Tampoco por el presente Código el mero acuerdo de hecho de los esposos bastaría para tenerlos por separados de cuerpo, sin que el juez homologue al contrato respectivo. Mas, el art. 66 de la ley de matrimonio civil excluye que la separación pueda pedirse al juez sin la promoción de un pleito. En esto va la diferencia entre este Código y la ley de matrimonio civil. El pleito debe ser la última ratie, cuando agotados todos los medios conciliatorios, por irreductibilidad de las pretensiones de cada una de las partes, sólo queda expedita la vía de una controversia judicial, por lo común, larga, dispendiosa, prestada a la publicidad de las intimidades de alcoba, a las injurias recíprocas y a la desilgaración de la verdad por el empleo de medios probatorios de los más endebles, como la deposición de testigos proclives a la mentira compiaciente.

Art. 213. — Las causas de separación son:

1º El adulterio, siempre que el actor no haya manifestado de cualquier manera su asentimiento al hecho reprochado al demandado; o la bigamia punible por el Código penal;

2º Delito o tentativa de delito contra la persona del otro cónyuge, sea como autor principal o como cómplice;

3º Violación grave de los deberes inherentes a la calidad de esposo, o conducta deshonrosa o inmoral, susceptible de turbar profundamente las relaciones conyugales, e impedir para el actor la posibilidad de la vida en común. Las sevícias y las injurias graves de hecho o de palabra puedan comprendidas en este inciso. Para apreciar la gravedad de la injuria, el juez deberá tomar en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse;

4º El abandono voluntario y malicioso por más de un año, que tendrá lugar si contra la voluntad del actor se ausentare del país el demandado, o a lugar ignorado; o si el demandado estuviere incurso en la sanción del art. 193 de este Código.

5º El estado habitual de embriaguez o de intoxicación de enervantes.

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Sobre este art. ver el art. 67 de la ley de matrimonio civil, substituido el vocablo "divorcio" por el de "separación". Aludiendo más el primero a la disolución vincular del matrimonio, se presta a confundirlo con la mera separación de cuerpo que, tanto en la ley de matrimonio civil, como en este Código, no autoriza a los cónyuges a volver a casarse en el Paraguay.

Sobre su inciso 1º, ver el inc. 1º del art. 67 de la ley de matrimonio civil, modificado, pues, no hacía feliz agregar a la palabra "adulterio" la locución: "de la mujer o del marido" desde que se lo sobrentiende, dado que siempre se tratará del adulterio del demandado, acusado por el cónyuge inocente lo que sigue viene del parágrafo 2º del art. 1565 del C. alemán por el que se destituye del derecho a demandar divorcio al esposo que ha prestado su asentimiento o que es culpable de participación en el adulterio o en el hecho punible. Se entiende por "asentimiento" la adhesión prestada de cualquiera manera al hecho reprochado al demandado. Y por "participación" la cooperación propiamente dicha o complicidad, sea por instigación, o por asistencia. Por Derecho alemán se le admite al demandado la alegación de compensación de culpa o de culpa recíproca, para eludir su responsabilidad, como lo autoriza el art. 1111 del C. argentino respecto de los cueldolitos, siendo esta la razón por la cual, a inspiración del citado precepto del C. alemán, agrega: "siempre que el actor no haya manifestado de cualquier manera su asentimiento al hecho reprochado al demandado". Es lo contrario de lo estatuido por el art. 1730 del C. Civil sajón de 1863 (ver Bufnoir, Casalles etc., versión francesa y notas al Code Civil Allemand, t. III, pág. 392).

Bibiloni situó al pie de su primera redacción del art. 618 de su Anteproyecto la frase que dice: "El adulterio no podrá ser invocado por el cónyuge que lo provocó o lo favoreció", pero la Comisión argentina de reformas del Código la trajo al inc. 1º del art. 372 de su Proyecto, como también lo hacemos nosotros, siquiera con más fidelidad al texto del art. 1565 del C. alemán. Agregamos, a nuestra vez, la bigamia, como causal de separación, dada su omisión en la ley de matrimonio civil, sin embargo de su mayor gravedad que el mero ayuntamiento de una mujer o un hombre casados con otra persona que no sea su cónyuge, con subversión del recíproco deber de fidelidad.

Omnítimos en el inc. 1º de nuestro artículo 211 la frase ampliatoria de la noción de "adulterio" con que tanto Bibiloni, como la Comisión argentina de reformas del Código equipararon el nefasto pecado de la sodomía o pedarastía con el "adulterio", al agregar a este vocablo la locución: "o otro acto carnal de naturaleza semejante con persona de cualquier sexo", por referencia, sin duda, al comercio carnal de un hombre casado con otro hombre, depravación sexual que, aun siendo posible, no es ni puede ser puesta por la ley en el mismo nivel del adulterio, sin desdoñar la semántica, ni permitir que un marido despechado acuse a su esposa de yacer con otra mujer en una orgía sexual de masturbación, tan indecible que no puede nombrarse sin repugnancia u horror, en fundamento de su acción de separación. Bien dice Curti-Ferrer en el Nº 2 de su apostille el art. 137 del C. C. suizo que: "Un comercio sexual distinto al ayuntamiento normal del hombre con la mujer no constituye adulterio (ocurre lo contrario —dice— en el C. C. alemán, art. 1565)". "Podría constituir, agrega, un motivo de divorcio en los términos de los arts. 139 o 142" (ver autor y opus cits. pág. 115).

Siendo así, a juicio de este autor, la sodomía, por ejemplo, sería considerada en el Derecho suizo como un acto deshonroso que haría insoportable la vida conyugal al demandante. Tal es el criterio que seguimos, por mucho que en el Derecho alemán se admita lo contrario.

Los otros códigos, poco o nada es lo que agregan a la idea de adulterio, como puede verse en los arts. 151 del C. italiano; 105 del español; 229 del C. francés; 1204 inc. 1º del C. portugués; 21 inc. 1º de la Ley chilena del 10 de enero de 1884; 136 del C. de Luisiana; 185 inc. 1º del C. venezolano 247 inc. 1º del C. peruano; 154 inc. 1º del C. colombiano (pero solo el adulterio de la mujer); 132 inc. 1º C. ecuatoriano; 161 incs. 1º, 4º y 5º del C. nicaragüense; 143 incs. 1º, 4º y 5º del C. hondureño; 80 incs. 1º, 2º del C. costarricense; 124 inc. 1º del C. gustenalteco etc.

El inc. 2º de nuestro art. 211 es reproducción del inc. 2º del art. 67 de la ley de matrimonio civil y el inc. 3º del art. 372 del Proyecto argentino de 1936, que Bibiloni involucró en el inc. 2º del art. 618 de su Anteproyecto.

Concabido este inciso por Bibiloni bajo la influencia del art. 1568 del C. alemán, incluyó en él las causas previstas en los incs. 2, 3, 4, 5 y 6 del art. 67 de la ley de matrimonio civil, reforma que la Comisión argentina del Código (reslado al inc. 4º del art. 372 del Proyecto de 1936, trasegado al inc. 3º de nuestro art. 215. A estar a la doctrina alemana, se juzga que constituyen casos de violación grave de los deberes inherentes al matrimonio, por ejemplo: las amenazas injustas, las injurias y calumnias, graves dificultades de carácter, sobre todo si ellas se traducen en actos que exponen la vida o la salud del cónyuge, la negativa intencional de alimentos, la abstención persistente e injustificada del débito conyugal, las sevícias graves, lo que no quiere decir que las sevícias menos serias no constituyen, a juicio del juez, que goza de libertad de apreciación, violación de los deberes inherentes al matrimonio.

Cuanto a la estimación de la conducta deshonrosa o inmoral, también se ofrece un amplio campo de apreciación al Juez. Incurriría en tal causal, por ejemplo, el cónyuge culpable de un crimen o de un hecho deshonroso; o si se entregara a la ebriedad incorregible; o si ejerciera una profesión infamante (como si la mujer, por ejemplo, se prostituyera). Se admite igualmente por la doctrina alemana, como violación grave de los deberes inherentes al matrimonio, la negativa del marido, por ejemplo, a hacer bendecir su unión después de la celebración del matrimonio civil, tal como le prometió a su mujer, si siendo ésta cristiana se sintiera particularmente herida en su fe católica, hipótesis que puede ofrecerse en los matrimonios de mista religión, admitidos por la Iglesia sólo con dispensa del Ordinario. La otra condición a que se subordina la admisión de esta causal es que los hechos imputados al demandado sean susceptibles de producir una turbación profunda de la vida en común hasta hacerla intolerable. Su apreciación debe hacerse, por su relatividad al actor, según la condición social, la educación, el carácter, y en fin, toda la personalidad de los cónyuges.

Consiste la se inicia en la crueldad excesiva de los malos tratos. No otro era el significado que los romanos atribuían a la voz sevilla, de sevus, cruel, inhumano.

El injuria es toda ofensa, ultraje de obra o de palabra, cuyo sentido es amplísimo en Francia. Puede allí un marido demandar divorcio a su mujer por injuria, a quien vió coquetear con sospechosas miradas con otro hombre. La jurisprudencia francesa, dice Rouast, no interpreta la palabra injuria en su sentido estrecho de injuria castigada por el Código penal, sino como toda violación de los deberes nacidos del matrimonio y todo atentado a la dignidad del cónyuge. Hay así injuria no sólo cuando el cónyuge es ultrajado de palabras, sino también por actos contrarios a las obligaciones legales y recíprocas de los esposos. Esos hechos, —agrega— son de naturaleza y de forma extremadamente diversos. Es imposible dar una lista completa de ellos, ni precisar sus caracteres más allá de la fórmula general que hemos dado de los mismos. (ver autor cit. In Planiol y Rpert, Traité Pratique de Droit Civil Français, t. II, La Famille, Nº 522, pág. 431). El inc. 4º de nuestro art. 215 viene del inc. 7º del art. 67 de la ley de matrimonio civil. La fijación de un plazo de un año viene de la ley paraguaya del 2 de diciembre de 1898 por la que se nacionalizó la ley similar argentina Nº 2393 del 12 de noviembre de 1888.

La voluntariedad del abandono supone la intención deliberada de substraerse a los deberes emergentes del matrimonio, como cuando la mujer deja el hogar por substraerse al debido conjugal. Mas si ella, sintiéndose en peligro por las amenazas o brutalidades de su marido, se refugia por legítima defensa en la casa de sus padres, no incurre en abandono voluntario y menos en el malicioso. Tampoco el marido que cumpliendo una orden de proscripción se ve obligado a salir del país, no incurre en abandono voluntario. (ver: Busso, opus cit. t. II, Nrs. 221 a 225, pág. 219).

La mora de tres meses del cónyuge condenado a pasar alimentos a sus hijos está equiparada por el art. 193 de este Código al abandono que autoriza la separación de cuerpos.

Finalmente, el estado habitual de embriaguez o de intoxicación de enervantes, contemplado en el inc. 5º de nuestro artículo, es causal universalmente admitida hoy, tal como Bibiloni lo explica en la nota al inc. 4º del art. 618 de su Anteproyecto. (ver t. I, pág. 248, edición Kraft).

Art. 214. — Promovida la acción de separación de cuerpos, o antes de ella en caso de urgencia, podrá el juez, a instancia de parte, decretar la separación personal de los esposos y autorizar la residencia de la mujer en casa honesta de su jurisdicción, preferentemente en la de sus padres, si no dispusiere que el marido dejare el domicilio conyugal; y determinar el cuidado y alimentación de la mujer y de sus hijos menores que no fueron confiados a su padre, como también las expensas necesarias a ella durante el pleito.

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Ver: art. 68 ley de matrimonio civil; 625 del Anteproyecto de Bibiloni; 375 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 215. — Toda clase de prueba será admitida en este juicio, con excepción de la confesión o juramento de los cónyuges.

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Ver: art. 70 ley de matrimonio civil. Conocido es el fundamento de esta limitación de los medios de prueba en el juicio de divorcio, cual es el interés legal en impedir la colusión de los esposos para obtener la separación por mutuo consentimiento.

Mas, como por el art. 208 de este Código se admite la separación de cuerpos por mutuo consentimiento y conservamos la prohibición de la prueba de confesión, podría creerse que incurrimos en contradicción. Conviene saber así que si mantenemos por el presente art. 218 la inadmisibilidad de la prueba de confesión, no es porque esté en el interés de la ley impedir la separación por mutuo consentimiento, sino porque celebrándose las pasiones en una controversia de este género, se facilitaría el vejez a la mujer, acosada, por ejemplo, de adulterio, a soportar en la audiencia posiciones arteras para arrancarle una declaración que de otro modo ella no lo haría. Puede el marido encontrarse en el mismo riesgo, que es justo evitarle. Si el que imputa a la otra parte hechos tales, debe suministrar o producir su prueba por medios no vejatorios. Tales son las razones por las cuales omitimos reproducir el art. 628 del Anteproyecto de Bibiloni o el 376 del Proyecto argentino de 1936, preceptos por los cuales se autoriza al Juez a denegar la separación si estimare que existe colusión entre las partes. Ambas, obras legislativas no admiten la sola prueba de confesión o del juramento.

Art. 216. — La acción de separación, aun pendiente la sentencia quedará extinguida por la muerte de una de las partes; pero si ella estuviere iniciada y fuere prejudicial de otra relativa al patrimonio, podrá continuar a este solo efecto por o contra los herederos del fallecido. También será lícito proseguirla al cónyuge demandado o a los herederos, cuando la imputación en que se funde importe grave daño para el honor de aquél.

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Ver: art. 630 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 379 del Proyecto argentino de 1936. La apostilla de Bibiloni al art. 630 de su Anteproyecto, rica en información doctrinal, nos releva de la necesidad de fundar este precepto, ausente de nuestra ley de matrimonio civil, pero inferido de las conclusiones de la doctrina. (vide autor y opus cit. t. I, pág. 254 y ss.). La primera parte del artículo es elemental. Siendo personalísima la acción de separación de cuerpos, tanto que sólo los cónyuges pueden intentarla, lógico es que ella quede extinguida por la muerte de uno de los esposos, como es doctrina común del Derecho civil francés, con algunas salvedades, por cada autor, según así puede verse en las obras citadas por el propio Bibiloni: Demolombe, t. IV, Nº 431, pág. 640 respecto a la revocación de las ventajas acordadas por el de cujus a su consorte; y a las costas del juicio; Laurent, t. III, Nºs. 217, pág. 260 y 365, pág. 417; y t. XIII, Nº 36, pág. 42, éste más absoluto que Demolombe en negar a los herederos el derecho de proseguir el juicio ya iniciado para decidir sobre los derechos patrimoniales vinculados a la acción de divorcio; Aubry y Rau, t. IV, parág. 492, notas 2 y 3, pág. 160, 3ª. edición (suprimida en la 5ª. edición); Rouast, in Pianist y Ripert, t. II, Nº 545, pág. 451, etc. Mas lo contrario enseñan; Delvincourt, t. I, pág. 190, edición 1824; Duranón, t. II, Nº 580, pág. 527, 4ª. edición. Pothier, t. VI, Traité du Contrat de Mariage, Nº 526, pág. 242, 2ª. edición; Zachariae, t. I, parág. 140, pág. 253, edición 1854; Merlin, Questions de Droit, t. V, Dot. V, pág. 222.

Fundado Bibiloni en la doctrina de estos últimos autores, y la de los arts. 258, 212 (art. 75 de la ley de matrimonio civil), y 1099 del C. argentino, juzga que cuando la acción ha sido intentada en vida de los esposos, fallecido cualquiera de ellos, si la acción de divorcio o de separación de cuerpos es prejudicial de una acción patrimonial, puede la instancia ser proseguida por o contra de los herederos del cónyuge fallecido para decidir la acción patrimonial dependiente de esa resolución, y también por el cónyuge demandado o sus herederos cuando la imputación hecha por la demanda importe grave daño a su honor.

Tal sería el caso de la acción de separación de cuerpos promovida por un esposo que se dice inocente contra su esposa, fundada en el pretendido adulterio de ella y que de conformidad con el art. 75 de la ley de matrimonio civil hubiere al mismo tiempo o por separado revocado la donación que él le hubiere hecho de un bien inmueble en sus capitulaciones matrimoniales. Si falleciere el actor en el curso del juicio, quedaría disuelto el vínculo matrimonial de ambos y extinguida la acción de separación de cuerpos, pero pudiendo ser falsa la imputación de adulterio y perjudicar patrimonial y moralmente a la mujer, justo es que se le permita agotar los trámites procesales del juicio en defensa de su honor gratuitamente herido, y de sus derechos patrimoniales menoscabados por la revocación de la donación. Si el cónyuge supérstite, litigando contra los herederos de su marido difunto, no evidenciase la gratuidad de los cargos formulados contra ella o no probase su inocencia, perdería sus derechos hereditarios a los bienes propios dejados por el de cujus y las ventajas que éste le hubiere otorgado por sus capitulaciones matrimoniales, tal como igualmente lo estatuye el art. 1933 del C. alemán, concordante con los arts. 2077, 2268 y 2335 del mismo cuerpo legal, también citados por Bibiloni.

Art. 217. — Si durante el juicio de separación de cuerpos, la conducta de cualquiera de los esposos, sean o no separados de bienes, hiciere temer enajenaciones fraudulentas de los bienes comunes, podrá el otro solicitar la formación de inventario de ellos y su administración por un tercero de pública e intachable conducta, a menos que el cónyuge afectado por estas medidas diere garantías suficientes por el valor de aquellos.

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Ver: art. 74 de la ley de matrimonio civil; 631 del Anteproyecto de Bibiloni; y 380 del Proyecto argentino de 1936.

Dado que según los arts. 1276 y ss., del C. argentino y el art. 52 de la ley de matrimonio civil, el marido es el administrador legal de la sociedad conyugal, sociedad cuyo capital es constituido por la dote de la mujer, y de los bienes que el marido introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o legado (art. 1263 C. Civil), más los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con desigación de partes determinadas (art. 1264 ibidem), más los gananciales (art. 1271 a 1273 ibidem), se comprende que, bajo un régimen patrimonial semejante, las medidas precautorias que nos ocupan sean pedidas por la mujer contra el marido administrador legal de la sociedad conyugal.

Mas abrogada la incenacidad civil relativa de obrar de la mujer cesada mayor de edad por la ley argentina Nº 11.357, se comprende que viniendo la Comisión argentina de reformas del Código a contemplar la eventualidad de una disipación de bienes o de enajenaciones de bienes durante el juicio de separación de cuerpos, haya modificado el art. 74 de la ley de matrimonio civil en los términos del art. 380 de su Proyecto, que nosotros trasladamos al art. 220 de este Código, como conforme con los dos regímenes patrimoniales admitidos por él: 1ª el régimen legal de separación; y 2ª el convencional y subsidiario de comunidad limitada de gananciales, de acuerdo con los cuales debe reconocerse a "cualquiera de los esposos" el derecho de pedir las medidas precautorias de que se tratan, porque si optando los esposos por el de comunidad de gananciales, fuere el marido administrador contractual de su capital, podría él doliper sus bienes propios o hacer enajenaciones fraudulentas de ellos, en fraude de los derechos eventuales de su mujer sobre la mitad de los gananciales; y si, por el contrario, hubiesen ambos optado por el régimen legal de separación, bien podría ser la esposa la que se hiciere sospechosa de intentar tales enajenaciones, en fraude de los derechos de su esposo a la mitad de los gananciales de ambos, porque aun bajo este régimen los gananciales de los dos cónyuges deben liquidarse, por efecto de la separación de cuerpos, como si los cónyuges hubiesen tenido esta comunidad desde la celebración del matrimonio.

Art. 218. — La sentencia que declare la separación legal de los esposos deberá expresar la causal en que se funde y pronunciarse sobre la culpabilidad del cónyuge que hubiere incurrido en ella.

El cónyuge que según la sentencia no tuviere culpa en la separación personal, conservará los derechos inherentes a su calidad de cónyuge que no sean incompatibles con el estado de separación.

El cónyuge por cuya culpa se haya pronunciado la separación, no tendrá derecho más que a los alimentos, si no tuviera medios propios suficientes. Dicho cónyuge incurrirá en la pérdida de todas las utilidades o ventajas que el otro cónyuge le haya concedido por sus capitulaciones matrimoniales, aunque éstas hayan sido estipuladas con reciprocidad.

El juez, según la gravedad de los hechos de que el cónyuge haya sido declarado culpable de la separación, podrá además privarle del usufructo legal que le corresponda sobre los bienes de sus hijos menores.

Si la sentencia de separación fuere pronunciada por culpa de ambos cónyuges, cada uno de ellos incurrirá en la pérdida indicada en el tercer apartado del presente artículo, y el juez, según las circunstancias, dictará las disposiciones oportunas en relación al usufructo legal.

El juez, según las circunstancias, y a petición de parte, podrá también prohibir a la mujer el uso del apellido del marido.

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Ver: sobre el 1er. apartado, el art. 381 del Proyecto argentino de 1936. Sobre los apartados siguientes, el art. 156 del C. italiano; 320 y 321 C. brasileño; 195 C. venezolano; 273 y 274 C. peruano; 1574, 1577 segundo apartado, 1578, 1584 C. alemán; 146, 151, 152 C. C. suizo; 259, 299, 300, 301 C. francés; 164, 165 C. colombiano; 94, 84 inc. 2ª, y 88 C. costarricense; 178, 179 y 153 del C. hondureño; 188, y 170 del C. nicaragüense; 128, 131, 124 del C. guatemalteco.

Art. 219. — La sentencia que haga lugar a la separación de cuerpos, proveerá al mismo tiempo a cargo de cuál de ambos cónyuges quedará la guarda de los hijos menores y la carga de su manutención, educación, instrucción y vestido. Sin perjuicio de la designación del cónyuge obligado a la prestación de alimentos hecha por el Juez, propendrá éste a que los menores de cinco años queden al cuidado de su madre, y los mayores de esta edad, a falta de acuerdo, al del cónyuge más idóneo para educarlos, sin perjuicio de que en consideración a la salud moral y material de los incapaces y de la buena administración de sus bienes, modifique con la conformidad del Defensor General de Menores, el régimen del presente artículo. En ningún caso se confiará la guarda al cónyuge que hubiere sido condenado a reclusión, prisión o deportación.

La madre guardadora de sus hijos menores no podrá trasladarlos al extranjero sin licencia del juez que conoció en la causa.

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Ver: art. 76 y 77 L. de M. Civil; 635 y 636 Anteproyecto de Bibiloni; 383 Proyecto argentino de 1936; 155 C. italiano; 325 a 329 C. brasileño.

Art. 220. — Los cónyuges pueden de común acuerdo, hacer cesar los efectos de la sentencia de separación con una expresa declaración hecha ante Notario y Escribano Público o con el hecho de la cohabitación, sin que sea necesaria la intervención de la autoridad judicial.

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Ver: art. 71 L. de M. Civil; 378 Proyecto argentino de 1936; 157 C. italiano; 323 C. brasileño.

Art. 221. — Corresponde exclusivamente al Juez en lo Civil del domicilio conyugal conocer de la nulidad y sus efectos, de todos los matrimonios domiciliados en la República, cualquiera sea el Estado donde se hubieren celebrado. Si el matrimonio se hubiera celebrado en el extranjero, y el marido residiera en el extranjero por haber abandonado a su esposa o por otra causa análoga, la acción de nulidad podrá intentarse ante el Juez del último domicilio conyugal que hubiere constituido y fijado en la República.

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Ver: art. 1429 del Esboço de T. de Freitas; 104 de la L. de M. Civil; 15 del Tratado de D. Civil Internacional de Montevideo de 1940; y Busso, epos cit. t. II, ns. 53 y 54, pág. 381.

Art. 222. — Las disposiciones del Libro II, Tít. 5º de este Código relativas a la nulidad de los actos jurídicos, no son extensivas a la nulidad del matrimonio. Las únicas causas de nulidad del matrimonio son las expresadas en el presente Capítulo.

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Ver en contra: Art. 228 derogado del Código argentino y no reproducido en la Ley de M. Civil; y art. 1430 del Esboço de T. de Freitas.

El matrimonio es, sin duda, un acto jurídico, el que, como tal, supone discernimiento, intención y libertad de los que, prestando su consentimiento para la perfección del acto, asumen el estado de casados. Desde este punto de vista el matrimonio se nos ofrece parcialmente tangente con los contratos consensuales, pero distinto de éstos en muchas de sus particularidades. Así, el consentimiento no puede expresarse por correspondencia, sino de presente, como era el art. 180 de este Código; y tampoco les es dado a los contrayentes el derecho de subordinarlo a plazo o condición alguna, ni atribuir valor patrimonial a las prestaciones de recíproce fidelidad, lealtad, asistencia mútua, protección y defensa, alimentos etc., insists en el consentimiento, cuyo contenido es esencialmente moral, jamás fundado en el interés, sino en el amor, como la más noble expresión del altruismo y de la pasión que atrae a un sexo hacia el otro. Los contratos nominados e inominados del Derecho privado son la ley privada de las partes, dictada sin intervención del Estado o de la Iglesia. El matrimonio, por el contrario, se subordina en su validez, a la intervención formal del Estado o de la Iglesia, sin cuyo concurso no hay manera de colvalidarlo.

Siendo así, como lo es, no se comprende que pueda ceñirse la nulidad del matrimonio a las leyes generales sobre nulidad de los actos jurídicos.

Bibiloni, con ser el gran jurista que en vida fue, criticó duramente los preceptos de la Ley de M. Civil relativos a la nulidad del matrimonio, en su empeño de uniformar su nomenclatura técnica con la de las disposiciones relativas a los actos jurídicos en general. Mas en el pecado está la penitencia, porque Bibiloni jamás explicó por qué, tratándose del matrimonio permite la ley que el cónyuge capaz pueda demandar su nulidad contra el cónyuge incapaz, como lo dispone el art. 85 inc. 2º de la L. de M. Civil, en perfecta contradicción con lo preceptuado por el art. 1049 del C. argentino, según el cual: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundado en la incapacidad de la otra parte". Grande es la diferencia entre un contrato cualquier llamado a la duración de un tiempo breve, y el matrimonio llamado a durar por el resto de la vida de los contrayentes y concertado, no para obtener ventajas pecuniarias, sino para procrear hijos, en lo que Dios fuere servido de permitirlo. Lógico es así que ante tan elevados fines, el cónyuge que contrajo nupcias en el pleno dominio de su inteligencia, y capaz por tanto para casarse pueda demandar la nulidad de su matrimonio con el otro que consintió en estado de locura, si hubiera ignorado su incapacidad al tiempo de la celebración de su matrimonio y no hubiera hecho vida marital después de conocida su incapacidad.

En este caso vendría admitida la anulabilidad del matrimonio por inanidad del consentimiento del que en estado de enajenación mental o sea sin discernimiento asintió al acto. Condiciona la anulación al ejercicio de la respectiva acción por el enajenado mental, equivaldría a postergarlo hasta la recuperación definitiva de su salud y condenar al cónyuge capaz a guardar sin término con el paciente la comunidad de vida conyugal, cuando por el art. 145 de este Código, no pueden contraer matrimonio, no sólo el interdicto por enajenación mental, sino también el que por cualquier causa hubiere perdido el uso de su razón que le suma en inconciencia, aunque sea momentánea.

Razón hay, pues, para que en este punto, la anulabilidad del matrimonio se substraiga a los preceptos rectores de la anulación de los actos jurídicos en general. El art. 1045 del Código argentino estatuye la anulabilidad de los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallaren privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, pero en tal supuesto la persona capaz no podrá pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte (art. 1049 C.C.)

La singularidad del matrimonio se manifiesta en otras hipótesis, como en el del matrimonio de una mujer impuber, contraído con el impedimento del inc. 4º del art. 9 de la ley de matrimonio civil. Los menores impúberes son absolutamente incapaces, art. 54 inc. 2º C. argentino, porque carecen de discernimiento en los términos del art. 921 del mismo cuerpo legal. Y harto se sabe que los actos cumplidos sin discernimiento, no producen por sí obligación alguna, según así lo preceptúa el art. 900 ibidem. Actos tales son nulos, a tenor del art. 1041 C. argentino. Mas, el art. 85 de la ley de matrimonio civil no los reputa nulos, sino anulables, en cuanto, según la buena fe con que el matrimonio se haya celebrado, produce todos los efectos del matrimonio válido hasta la sentencia de nulidad. En tal supuesto, el matrimonio es positivo, arts. 87 de la ley de matrimonio civil y 1046 del Código argentino.

¿Cuál es la razón de esta diferencia con lo preceptuado por el Código argentino respecto de los actos nulos de nulidad manifiesta, art. 1038 ibidem, los cuales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido declarada? Tampoco esta vez Bibiloni no se ha tomado el trabajo de explicarla. Él se ha limitado a la crítica del sistema consagrado por la Ley de M. Civil. Le habría bastado considerar que expuesta como está la mujer impuber a concebir, como se han ofrecido casos de impúberes prefiadas, no hay ni puede haber interés social a nombre del cual pueda frustrarse la legitimidad del hijo por ella concebido en su matrimonio, pero en el solo interés del cónyuge incapaz, en tanto no haya concebido, o de los que en su representación habrían podido oponerse a la celebración de su matrimonio. Quiere la ley que prefiada que sea la esposa, se convalide su matrimonio o se consolide, como dice el Profesor Fassi, de la Universidad de La Plata. El mismo efecto producirá la mayor edad alcanzada por la menor que siendo impuber contrajo matrimonio.

No hace falta mucho esfuerzo para comprender que esta convalidación no se da con los actos jurídicos nulos de nulidad manifiesta, otorgados por personas incapaces de cambiar el estado de su derecho, art. 1040 C. Civil. Tampoco el art. 84 de la L. de M. Civil ha escapado a la crítica de Bibiloni, porque, aun tratándose de los matrimonios absolutamente nulos, estatuye la ley que: "su nulidad puede ser demandada", de suerte que siendo así, no hay nulidad si no la demandan. Si se tratara de los actos jurídicos regidos en su nulidad por los arts. 1037 a 1058 del C. argentino, el acto absolutamente nulo podría ser anulado de oficio por el Jurc. Este no sólo puede sino que además debe declarar su nulidad. Este artículo no es aplicable a la nulidad del matrimonio absolutamente nulo, como el celebrado con el impedimento de consanguinidad entre ascendientes y descendientes; o la consanguinidad entre humanos o medio hermanos, legítimos o ilegítimos; o de afinidad en línea recta; o si de ligenen; o el de crimen, porque el propio artículo 84 de la L. de M. Civil limita el ejercicio de la acción de nulidad al interés del cónyuge que ignoró la existencia del impedimento, y al de los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio. La razón de esta limitación, dice Bussó, se halla en el interés que reviste para la sociedad evitar que pueda hallarse comprometida la estabilidad del vínculo mediante la posibilidad de ser impugnado por extraños. (ver autor y opus cits. t. II, Nº 87, pág. 295).

Es posible que la nomenclatura de la nulidad de tales matrimonios sea defectuosa, y que aun tratándose de los casos contemplados en el art. 84 de la Ley de M. Civil sea más correcto decir que no son absolutamente nulos como reza ese precepto, sino meramente anulables, dado que es gran verdad que no hay nulidad si no la demandan, como dice Bibiloni. Mas de aquí a ampliar el ámbito del interés a proteger el cual se autorizaría la acción de nulidad de los matrimonios, hay mucho trecho, porque ocurre con el matrimonio lo que no se ofrece con los demás actos jurídicos en general, y es su naturaleza especial de vínculo personal entre un hombre y su mujer para la procreación de la prole, asunto de su exclusivo interés, en cuya protección no es permisible la ingerencia de extraños sin grave perturbación de las relaciones nacidas de su unión. Sólo son admitidos a demandar la nulidad: 1º el cónyuge que ignoró el impedimento y 2º los que hubieren podido oponerse al matrimonio, o sea los parientes de cualquiera de los esposos, dentro del cuarto grado de consanguinidad, y el Ministerio Público, en interés del orden público.

Viniendo Bibiloni a considerar el art. 86 de la L. de M. Civil encuentra sin sentido que la acción de nulidad no pueda deducirse sino en vida de los esposos. Tampoco esta vez se ha servido explicarnos por qué esa restricción carece de sentido respecto de un acto absolutamente nulo y puede tenerlo tratándose de un matrimonio anulable.

Es lo cierto que una abundantísima jurisprudencia de los tribunales argentinos es uniforme en admitir que esa limitación lo mismo reza con los matrimonios anulables que con los absolutamente nulos, pues, la muerte de uno de los cónyuges del segundo matrimonio celebrado en el extranjero con el impedimento de ligamen, disuelve el vínculo de suerte que siendo así sería ociosa la acción de nulidad, desde que mal se puede disolver por esta vía lo que está disuelto por la muerte, el Profesor S. Fassi arguye que en este caso el matrimonio absolutamente nulo se consolida (ver Rev. LA LEY 1. XXVI, año 1942, pág. 59 y ss.). En cambio, el Profesor Guillermo A. Borda juzga que la consolidación de las nupcias realizadas en violación o fraude de la ley, es un contrasentido (ver autor cit. FAMILIA, t. I, pág. 151). Mas, la jurisprudencia es favorable a la convalidación del matrimonio absolutamente nulo por la muerte de uno de los cónyuges del segundo lecho. Tanto Busso (t. II, Nº 7, pág. 319), como Borda (t. 203, pág. 149) sostienen que el principio de la caducidad de la acción de nulidad por muerte de uno de los esposos del segundo matrimonio, no aparece entre las normas señaladas por Varela: la doctrina de antiguos escritores franceses, como Toullier, Domat y Pothier, o bien que la norma del art. 86 no tiene antecedentes en la legislación comparada, y que aun hoy solo ha sido adoptada por la ley chilena de 1884 (art. 34).

Posible es que para esos juristas que pretenden reducir los problemas sociales contemplados por la ley civil al rigor de un silogismo o de una ecuación de matemática, la limitación del ejercicio de la acción de nulidad de un segundo matrimonio celebrado en el extranjero con el impedimento de ligamen por cónyuges que contrajeron primeras nupcias en el Paraguay, sea ilógica, y por tanto inadmisible, sin advertir que este no es el único caso de falta de lógica en la ley, como en efecto lo es que los hijos adulterinos, no tienen para la ley ni padre ni madre, ni pariente alguno de parte de sus progenitores, o que por mera ficción venga la voluntad del mandante constreñida a la necesidad de una prestación a favor de otro en virtud de la aceptación del mandatario.

Posible es también que el art. 86 de la ley de matrimonio civil no tenga antecedentes en el derecho comparado, así antiguo, como moderno, pero no así en el propio Código Civil argentino, cuyo art. 224 es claro y terminante al preceptuar que: "La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos", y el cual no fue abrogado, sino trasegado al art. 86 de la ley de matrimonio civil.

Mas si se examina el canon 1972 del Código de Derecho canónico según el cual: "El matrimonio que no se acudó viviendo los dos cónyuges, de tal manera se presume válido después de la muerte de uno de ellos o de ambos, que no se admite prueba contra esta presunción, a no ser en el caso de que la cuestión surja incidentalmente", cabría preguntar a esos juristas del método geométrico de la interpretación de la ley, si también los doctores de la Iglesia se ciñeron a la estricta lógica al cubrir la nulidad de un matrimonio con una presunción iure et de iure de validez por solo la muerte de uno de los cónyuges o de ambos a la vez? Grande y noble es la sabiduría de ese canon por el que el Código de Derecho canónico limita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio a la vida de los esposos, porque sellados sus labios por la muerte, es contrario a la equidad exponer al supérstite, si lo hubiere, a ventilar sobre los despojos del fallecido la cuestión de saber si obraron de buena o de mala fe al contraer un matrimonio nulo.

Esto no era ninguna novedad o extravagancia para Vélez Sarsfield, según lo acredita el art. 224 del código de su nombre, como acorde con la tradición jurídico-religiosa del matrimonio de su época.

Lo nuevo es la segunda parte del art. 86 de la ley de matrimonio civil por la cual se confiere al cónyuge del primer lecho, acción de nulidad preciosa contra el segundo matrimonio del otro; aun después de fallecido el consorte de éste, tal como el canon 1701 del C. de D. canónico lo estatuye respecto de las acciones de estado, en perfecta contradicción con el art. 4019 del C. Civil, según el cual, la única acción de esta imprescriptible es la relativa a la reclamación de estado, ejercida por el hijo mismo (inc. 2º).

Agrega el precepto que: "Si se apodera la nulidad del primero, se juzgará previamente esta apodición". Esto sí que es ilógico, porque al mismo tiempo que se consagra una causa de extinción de la acción de nulidad, se la niega por una aparente excepción en favor del cónyuge del primer lecho sin otro interés que el de litigar, con absoluto desdén del daño que pueda ocasionar a los hijos nacidos del segundo matrimonio del demandado.

La perpetuidad de esta acción permitiría intentarla aun pasados muchos años de silencio del cónyuge ofendido, como el silencio y la inacción del titular de un derecho, como el que nos ocupa, no indujera conformidad o aceptación y fundara su prescripción, salvo las acciones enumeradas en el art. 4019 del C. argentino. Cuando la propiedad se pierde por suscripción, por qué no caducaría la acción de nulidad conferida al esposo del primer lecho contra el segundo matrimonio de su cónyuge, o no se limitaría en el tiempo su ejercicio, cuando es de interés social que las relaciones jurídicas se delinan en bien de la paz y la tranquilidad de los particulares.

Fales son las razones que nos indujeron a conceder el art. 205 de este Código, con mira a resolver el grave problema social de la multiplicación indefinida de los hijos habidos de segundos matrimonios, coloreados por la sanción de nulidad.

Nos apartamos en este punto del Anteproyecto de Bibiloni, por cuyo art. 589 los matrimonios nulos están expuestos a la acción de todos los que tengan interés en obtener la declaración de su nulidad, con el agravamiento de que su nulidad puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, como respecto de los actos jurídicos en general está preceptuado por el art. 1074 del C. argentino, con la única excepción de los matrimonios disueltos por la muerte (art. 589 ibidem), que no pueden ser anulados de oficio por el Juez, ni a requerimiento del Ministerio Público, pero sí de cualquier interesado.

Análoga es la decisión del art. 388 del Proyecto argentino de 1936, por lo que también nos apartamos de ella.

Art. 223. — Es nulo el matrimonio celebrado mediando alguno de los impedimentos establecidos en los artículos 142, 143, 144 y 145 de este Código; y el celebrado sin observancia de las formas y solemnidades prescriptas por los arts. 171 y 178.

Si cualquiera de los impedimentos mencionados no pudiera evidenciarse sin una investigación de hecho, el matrimonio sólo será anulable.

En ningún caso la nulidad será declarada de oficio. Tienen acción para demandarla el cónyuge que ignoró la existencia del impedimento y los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio.

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Ver: art. 84 ley de matrimonio civil; 587 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 387 del Proyecto argentino de 1936. En estas dos obras legislativas (art. 587 inc. 2º de la primera) e inc. 2º del art. art. 388 de la segunda, se estatuye que: "Es también nulo el (matrimonio) que no se hubiere celebrado ante el oficial público en presencia de los testigos que exige la ley", a lo que parece, como sanción de la omisión o subversión de las formas y solemnidades a que se subordina la validez del acto. La sanción es legítima, como lo es la similar del art. 1044 del C. argentino, pero la redacción del precepto no parece aceptable, porque si el matrimonio no se hubiere celebrado ante el oficial público, sencillamente no habría matrimonio, ni nulidad que declarar. Acogida la idea, optamos por la forma educativa del in fine del parágrafo 1º del art. 226 de este Código que dice: "y el celebrado sin observancia de las formas y solemnidades prescriptas por los arts. 147 y 148".

Igualmente rechazamos del Anteproyecto de Bibiloni la decisión de exponer el matrimonio a su anulación de oficio por el Juez, cuando su nulidad es absoluta, salvo el caso de estar disuelto por la muerte de uno de los cónyuges (art. 589), proposición no corregida por el Proyecto argentino de 1936 (art. 388).

La declaración de oficio por el Juez de la nulidad de un matrimonio absolutamente nulo es contraria a la tradición paraguaya observada en más de 60 años de vigencia de la ley del 2 de diciembre de 1898, cupiada literalmente de la ley argentina de matrimonio civil, inspirada en la preservación respetuosa del sagrario del hogar de toda ingerencia de extraños y especialmente de la oficiosa del Juez y del Ministerio Público. No produjo esta ley el art. 228 del Código de Vélez Sarsfield, con que sentó la doctrina según la cual el matrimonio no se rige en su nulidad por las disposiciones relativas a la nulidad de los actos jurídicos, sino por sus leyes propias, tal como lo sostuvo el senador argentino Derqui al informar a la Cámara de que hacía parte sobre los fundamentos de la ley (Diario de Sesiones, Senado, año 1888, pág. 523).

No todos los matrimonio absolutamente nulos del art. 84 de la ley de matrimonio civil son de nulidad manifiesta, de suerte que siendo así mal podría el Juez pronunciarse de oficio a su respecto, como ocurriría en la hipótesis de un caso de incesto, propuesta por el Profesor Fassi, de un padre natural que aparecido que la niña salida de un asilo es hija suya, se casa con ella. La nulidad de este matrimonio no sería manifiesta, sino dependiente de juzgamiento, porque su conocimiento se condicionaría a una investigación de hecho. Y aun si la nulidad fuera manifiesta, como en la hipótesis de un segundo matrimonio celebrado en el extranjero al favor de una sentencia de divorcio vincular dictada también por tribunales extranjeros, a qué título se la anularía de oficio por el juez si el cónyuge del primer lecho también se casa en el extranjero y se desinteresa en absoluto de su anulación.

Tales son las razones que abonan el parágrafo 3º de nuestro art. 226, por el que se preceptúa que en ningún caso la nulidad será declarada de oficio y se confiere exclusivamente el ejercicio de la respectiva acción al cónyuge que ignoró el impedimento y a los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio.

Nuestro artículo llena un sensible vacío señalado tanto en el Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto argentino de 1936, al incluir entre los impedimentos capaces de producir la nulidad del matrimonio, los nacidos del parentesco civil constituido por la adopción.

Art. 224. — Será igualmente nulo el matrimonio contraído por el esposo o la esposa del cónyuge desaparecido, en violación de la prohibición del art. 146, si éste retornare o se comprobará su existencia.

Si resultara que el esposo desaparecido vivía ciertamente al tiempo de la celebración del segundo matrimonio, pero que luego falleció, la nulidad no podrá pronunciarse.

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Ver: art. 68 C. Italiano.

Art. 225. — El matrimonio contraído por personas de las cuales, aunque sea una sola de ellas, no haya cumplido la edad fijada en el art. 141 será anulable a requerimiento del contrayente menor de edad, de su padre, y en defecto de éste de la madre. El derecho a su impugnación se extinguirá desde el momento que el menor haya cumplido la mayor edad, o si el menor fuera la mujer, desde que ésta haya concebido, y si la impugnación se hubiera intentado antes, el juicio se sobreserá.

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Ver: art. 85 Inc. 1º de la ley de matrimonio civil; 118 C. Italiano; 209, 213 y 215 C. brasileño; 185 Inc. 2º C. francés; 128 C. C. suizo; 201 Inc. 2º C. uruguayo; 120 del C. venezolano; 142 y 143 del C. peruano; 237 del C. mexicano; 143 del C. colombiano; 97 Inc. 1º C. hondureño y 94 Inc. 3º del C. guatemalteco.

Una vez más nos apartamos de las valiosas sugestiones del Anteproyecto de Bibiloni, contrarios a la confirmación del matrimonio anulable de los menores de edad matrimonial ni por la mayor edad cumplida por ambos, ni por el embarazo de la menor. (ver arts. 590 Inc. 3º de la primera redacción del Anteproyecto y en contra el art. 389 Inc. 3º del Proyecto argentino de 1936).

"La pobre niña embarazada, dice Bibiloni, no deja de ser una incapaz de contraer matrimonio, y ni ella, ni sus protectores naturales, deben ser privados de salvarle de una unión desgraciada, o contraída en virtud de maniobras o arterias, que su edad no le permitía comprender o substraerse de ellas. El estado de gravidez no puede influir para consolidar la desgracia, digan lo que digan la mayor parte de los códigos e impedir la salvación de la víctima. El interés del hijo queda salvado por disposición de la ley que reconoce su legitimidad" (ver autor y opus cit. t. I, pág. 214).

Ante la decisión contraria de la mayor parte de los códigos modernos, este parecer de Bibiloni, resulta singular, que mal podríamos seguir sin desdénar las directivas de la unificación externa de nuestra ley civil, y el parecer contrario de otros juristas, no menos eminentes. Así, apostillando Bevilaque el art. 215 de su Código, dice: "Si la mujer menor de diez y seis años, siendo núbil de hecho, aunque no de derecho, se torna grávida; merece, en atención al hijo concebido que establece un lazo más fuerte en la unión de los cónyuges, que el derecho le asegure el medio propio, en que se debe desenvolver, que es la familia constituida por sus genitores; y, además, en atención al respeto, con que la sociedad rodea a la mujer en su calidad de madre, razón por la cual el Código no permite que se anule su casamiento. Se prohíbe el matrimonio a las menores de diez y seis años y a los menores de diez y ocho, porque tales personas, aun siendo capaces de procrear, no se hallan en condiciones de constituir y dirigir una familia; no obstante lo cual, la familia se constituye, definitivamente, con la superveniencia del hijo, que la gravidez revela. El Código acepta el hecho, y defiende la existencia de esa familia, "por la irregularidad de su constitución" (ver autor y opus cit. t. II, pág. 78).

Art. 226. — Es anulable el matrimonio celebrado por cualquiera de los esposos con el impedimento del art. 145. Si al tiempo de la celebración del matrimonio, existía ya sentencia de interdicción pasada en autoridad de cosa juzgada, o bien si la interdicción se hubiere pronunciado posteriormente, pero existiendo la enfermedad mental en el momento del matrimonio, la impugnación podrá ser promovida por el curador del interdicto o por los que hubieren podido oponerse al matrimonio.

La acción no podrá ser promovida si después de revocada la interdicción, los esposos han hecho vida marital.

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Ver: art. 85 inc. 2ª ley de matrimonio civil; 119 C. italiano; 121 C. venezolano; 132 inc. 1ª y 82 inc. 2ª C. peruano.

Art. 227. — El matrimonio puede ser anulado a instancia de aquel de los esposos que, aun cuando no declarado en interdicción, pruebe haber sido incapaz de entender o de querer, por cualquier causa, aun transitoria, en el momento de la celebración del matrimonio, siempre que no haya hecho vida marital por un mes después de haber recuperado la plenitud de sus facultades mentales. La acción podrá ser igualmente promovida por el otro cónyuge si hubiere ignorado al tiempo de la celebración del matrimonio la incapacidad accidental de su consorte y no hubiere cohabitado con él después del matrimonio.

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Ver: art. 85 inc. 2ª de la ley de matrimonio civil; 120 C. italiano; 590 inc. 1ª del Anteproyecto de Bibiloni; 123 C. C. suizo; 139 C. peruano; 156 inc. VIII) y 246 C. mexicano; 183 inc. IX) y X) y 209 C. brasileño Bien dice Curti-Forrer al glosar el art. 123 del C. C. suizo que la falta de discernimiento anterior o posterior al matrimonio carece de importancia a los efectos de la impugnación estatuida para la hipótesis de pérdida accidental del uso de la razón al tiempo de consentir.

La falta transitoria de discernimiento puede producirse por una turbación momentánea de las facultades mentales producida por hipnosis o ebriedad en grado tal que excluya la antitud mental para discernir por todo el tiempo de duración de la ceremonia, lo que prácticamente no es imposible.

Art. 228. — Será igualmente anulable el matrimonio celebrado con el impedimento del art. 147 a instancia del cónyuge que hubiere ignorado que el otro esposo adolecía de enfermedad crónica contagiosa, transmissible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole, como la embriaguez consuetudinaria y el uso habitual de tóxicos enervantes.

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Ver: art. 147 inc. 2ª C. peruano, según el cual, la hipótesis contemplada en nuestro art. 232 es de ignorancia de algún defecto substancial del paciente de enfermedad incurable, transmisible por contagio o por herencia, y de cualquier vicio que constituya peligro para la prole.

La ignorancia no debe confundirse con el error sobre la identidad del otro contrayente. La ignorancia es la ausencia de toda noción sobre un hecho cualquiera, al paso que el error no es sino una noción falsa de la realidad.

Véase igualmente sobre este caso el inc. 2ª del art. 590 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y el inc. 2ª del art. 389 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 229. — Los matrimonios celebrados con el impedimento del art. 149 quedarán sometidos al régimen legal de separación de bienes. El esposo infractor no podrá hacer donaciones al otro.

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Ver: art. 226 C. brasileño.

Art. 230. — Será anulable el matrimonio celebrado con el impedimento del art. 150, pero su anulación sólo podrá ser demandada por la persona cuyo asentimiento se exigía y por aquel de los esposos para el cual el asentimiento era necesario.

La acción no podrá promoverse si el matrimonio ha sido expresa o tácitamente aprobado por la persona cuyo asentimiento se exigía, o transcurrido tres meses desde la noticia de haberse contraído matrimonio en infracción del art. 150.

Tampoco podrá promoverse la acción por el cónyuge para el que el asentimiento era necesario, desde que haya cumplido la mayor edad.

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Ver: art. 121 C. italiano.

Art. 231. — Será anulable el matrimonio celebrado sin la publicidad necesaria o a puertas cerradas, siempre que ello hubiere respondido al propósito doloso de substraerse a una oposición, o de violentar a uno de los contrayentes para obligarle a suscribir el acta contra su voluntad.

La misma regla se aplicará en caso de celebrarse el matrimonio ante un oficial público incompetente.

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Ver: art. 590 inc. 5ª de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni e inc. último del art. 389 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 232. — Será anulable el matrimonio si el consentimiento de uno de los contrayentes fuere viciado de error esencial sobre la identidad de la persona del otro cónyuge, su honra y buena reputación, siendo tal este error que su conocimiento ulterior torne insoportable la vida en común al cónyuge engañado. Lo será igualmente si el paciente de error hubiere ignorado que el otro cónyuge fue autor de un delito criminal infamante anterior al matrimonio, juzgado por sentencia firme y condenatoria a cuatro años o más de penitenciaria, cuando el conocimiento posterior de ello, le haga insoportable la vida en común. Podrá igualmente demandarse la nulidad del matrimonio por el marido engañado por su esposa sobre su virginidad.

La anulación del matrimonio por error sólo podrá intentarla el cónyuge engañado.

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Ver: art. 85 inc. 2ª y 16 de la ley de matrimonio civil; 219 del C. brasileño; 550 inc. 2ª de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni e inc. 4ª de su art. 590; 389 inc. 4ª del Proyecto argentino de 1936; 122 del C. italiano; 180 segunda parte del C. francés; 101 inc. 2ª C. español; 112 C. de Luisiana; 1332, 1333 y 1334 C. alemán; 124 y 125 C. C. y otros; 147 C. peruano; 118 inc. 2ª C. venezolano; 32 y 33 inc. 1ª C. chilena del 10 de enero de 1884; 199 C. uruguayo; 140 inc. 1ª y 1512 C. colombiano; 111 inc. 2ª C. ecuatoriano; 235 inc. 1ª C. mexicano; 97 inc. 1ª y 70 C. costarricense; 111 inc. 1ª y 195 C. nicaraguense; 141 inc. 4ª C. hondureño; 94 inc. 1ª y 119 inc. 1ª C. guatemalteco.

No nos explayaremos acerca del vicio de error, al cual, como se sabe, suprime la intención, sin cuyo concurso el acto no produce obligación alguna (arts. 922 y 900 del C. argentino). Sin intención, el consentimiento es inane. Sin consentimiento no hay ni puede haber matrimonio. El error sobre la persona es el error fácil o de hecho, por oposición al error lucía relativo a la esencia de las propiedades y dotes del matrimonio. El error sobre la persona es error substancial en cuanto se refiere a la esencia física del matrimonio. Tiene lugar cuando queriendo una persona casarse con A, se casa con B, hipótesis que, aun siendo al parecer, paradójal, desde que nadie que esté en sus cabales admitiría una burda substitución física del amado o la amada, ni aun en la obscuridad, ni en caso de ceguera, ni de hermanas o hermanos gemelos, es consagrado por el canon 1083 del Código de Derecho canónico, según el cual: "Error circa personam invalidum reddit matrimonium", o sea que el error acerca de la persona misma hace inválido el matrimonio. Harto se sabe que buena parte de la doctrina preponderante en la legislación laica, viene directamente inspirada por el Derecho canónico. Acaso este error pudiera darse en algún matrimonio celebrado por poder especial entre contrayentes acercados por esas agencias matrimoniales dedicadas a este género de contrato prononético o de comisión y que abundan en las grandes urbes. Este error sería el que recayese sobre "el individuo físico" que dice el art. 16 de la ley de matrimonio civil. Suprimimos lo que sigue: "o de la persona civil", que, como bien dice Bibiloni, nadie sabe lo que es (ver autor y opus cit. t. I, pág. 200, edición Kraft). Basta, pues, con que la ley se refiera al error sobre la identidad del otro cónyuge, locución comprensiva del error relativo a su honor y su buena reputación, de suerte que su conocimiento ulterior torne insoportable la vida en común al cónyuge engañado, tal como lo precapúa el inc. 1) del art. 219 del C. del Brasil. El honor o la honra equivale, como dice Bevilacqua, al valor moral del individuo, traducido en consideración social. La buena reputación o fama es la estimación social de que la persona goza (autor y opus cit. t. II, pág. 87). Elementos son éstos de esencial importancia en la constitución de un vínculo moral, como es el nacido del matrimonio. Ellos configuran la personalidad humana. ¿Cómo ha de ser lo mismo, pregunta Bibiloni, casarse con un presidiario que con un hombre de honor? ¿Cómo ha de ser idéntica cosa, la niña honesta con quien se ha creído contraer vínculos de afecto, de respeto mútuo, por la vida entera, que la mujer manchada, que oculta su embarazo, para asegurar su presa? (opus cit. t. I, pág. 200).

Esta extensión de la idea de "identidad de la persona", de lo físico a lo moral de la personalidad, también procede del Código de Derecho Canónico, el cual admite en el inc. 2ª del canon 1083 el "error circa qualitatem personae", que sólo invalida el matrimonio si redunda en error acerca de la persona misma, "si error qualitatis redundat in errorem personae" (vide Knecht, opus cit. pág. 423).

Tal es la doctrina consagrada por los arts. 1333 y 1334 del Código alemán y el 124 del C. C. suizo, los cuales se refieren al error sobre las cualidades esenciales o intrínsecas de la persona, como la lealtad esencial del carácter, la virginidad de la novia, o cualidades corporales, como la aptitud para la generación o el parto, salud no muy comprometida; etc. El error sobre circunstancias objetivas, como la condición de fortuna, no se toma en cuenta.

Igualmente esenciales son los dos últimos errores señalados en el artículo 1º: la ignorancia de haber sido el otro cónyuge condenado a cuatro años o más de penitenciaria, juzgado por sentencia firme anterior al matrimonio; y 2ª la ignorancia del desfloramiento de la esposa, también anterior al matrimonio por cópula con otro que el impugnante.

En ambos casos debe producir el error al que lo padece una decepción tan repulsiva del ánimo que cause aborrecimiento de la idea de proseguir compartiendo la vida en común de hecho, mesa y techo, como es de la esencia del vínculo moral constituido por el matrimonio.

A estos errores, se los conoce por Derecho Civil canónico como error antecedente sive dans causam contractui, pero que no invalida el consentimiento. Para la iglesia este error sería error qualitatis que según la lógica de sus doctores no desplaza la simultaneidad o coincidencia de la declaración y la voluntad real. El que por tales causas se dice engañado habría recibido verdaderamente, dice Knecht, aquella persona hacia la cual había dirigido su consentimiento matrimonial; coinciden la declaración de voluntad y la voluntad real, y con esto se realiza el contrato y se hace indisoluble el matrimonio, sin que nada importe que posteriormente uno de los esposos se encuentre con la desagradable sorpresa de que el otro carece de las cualidades que él le atribuía; por ejemplo, que es sobre y no rico, que es de origen humilde y no distinguido, enfermo y no sano, immoral y no moral; y es indiferente que la parte engañada no se hubiera casado jamás con la otra, caso de haber sabido debidamente estas cualidades, pues luego de que se ha expresado correctamente el consentimiento matrimonial no cabe preguntar lo que una persona hubiera querido en tales circunstancias, sino lo que realmente ha querido.

Apostillando esta parte de su exposición agrega nuestro autor que: "lo mismo puede decirse en el caso de que alguien tenga por virgen a la mujer con la que se casa, cuando en realidad ha perdido la doncella, o es una remera, e igual si fue embarazada por un tercero, no se transforma el error qualitativ en error personal y por eso no es impugnable el matrimonio. Cita a este propósito el fallo que a 24 de febrero de 1720 dictó la S. C. C., por el que convalidó un matrimonio en el cual la prometida estaba embarazada de su propio padre y le había escondido su estado al otro cónyuge, partiendo a los cinco meses de la celebración del matrimonio. Según esta misma doctrina, algunas enfermedades, como la lepra y otras graves dolencias, aun cuando existieran antes de la celebración del matrimonio y fueran desconocidas, no constituyen un impedimento dirimente ni impediente, y por tanto no pueden dar lugar a la disolución del matrimonio (ver autor y opus cits. pág. 426 y ss., y nota 2326).

Esta doctrina fue expuesta en el Derecho Isico por Pothier (Contrat de Mariage, ns. 308 a 314), que es de donde procede el art. 180 del C. francés, sobre cuyo sentido se han esbozado tres distintas interpretaciones: 1º la que reduce el error in personae al que recae sobre la persona física tal como lo concilió Pothier; 2º la que lo extiende a la identidad civil sin que haya error sobre la persona física, como en el caso del aventurero que con pasaportes falsos o substraído a otro, se hace pasar por éste, con nombre distinto y así se hace recibir por esposo de la mujer engañada, doctrina sostenida por Aubry y Rau, t. VII, parág. 462, nota 6, pág. 97, 5ª edición; y Baudry Lacantinerie y Houques Fourcade, t. III, nº 1738, pág. 360; y 3ª la sostenida por Demolombe, t. III, nº 253; Huc, t. II, ns. 75 y ss.; Colin y Capitani, t. I, pág. 169 según la cual el error sobre las cualidades substanciales de la persona, no sólo sociales o civiles, sino también físicas o morales, puede bastar, según las circunstancias, para anular el matrimonio. La jurisprudencia francesa parece inclinarse a esta interpretación (ver Rouest in Planiol y Ripert, opus cit. t. II, nº 102, pág. 89). Tal es la doctrina prevalente en la legislación moderna y la consagrada por los arts. 1333 y 1334 del C. alemán y 124 del C. C., suizo; 219 del C. brasileño, y la sostenida por Bibiloni en el art. 550 inc. 2º de su Anteproyecto y por la Comisión argentina de reformas del Código en el art. 390 del Proyecto de 1936. El art. 122 del Código italiano admite la anulabilidad del matrimonio por error obstativo o sea por el error que recae sobre la identidad civil y social (además de la física) del otro cónyuge. Cuanto al error sobre las cualidades, dos doctrinas se han expuesto: la una que lo juzga irrelevante en los términos de su inc. 2º, y la otra que lo admite, por ejemplo, si recae sobre el estado nobiliario, sobre la procedencia de una determinada familia, sobre la existencia de una condena penal, sobre la virginidad, sobre el estado eclesiástico, sobre enfermedades graves, sobre la nacionalidad, sobre la confesión religiosa etc. (ver Messineo, t. III, pág. 73).

La verdad es que el inc. 2º del art. 122 es punto menos que una versión al romance del inc. 2º del canon 1083 del Código de Derecho Canónico, a tenor del cual para que el error sobre las cualidades invalide el matrimonio debe redundar en error sobre la persona misma. Mas ya hemos dicho que el Código de D. Canónico no confiere electos disolutivos del vínculo, por nulidad, al error qualitativ. La antinomia de los dos incisos del citado precepto sólo podrá ser conciliada por la jurisprudencia.

Art. 233. — La anulación del matrimonio sólo podrá ser demandada por el cónyuge engañado, por sí o por mandatario munido de poder especial. La acción quedará extinguida para el hombre, si ha cohabitado con su mujer, tres días después de conocido el error, y para ésta dentro de los ciento ochenta días desde que conoció la causa de su error, y en el caso de rapto, desde que ella fue restituida a su plena libertad.

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Ver: sobre el primer parágrafo, art. 220 C, brasileño. Sobre el plazo de tres días para el hombre, el parágrafo 2º del inc. 3º del art. 85 de la Ley de M. Civil, y sobre los 180 días para la mujer, el art. 391 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 234. — La acción de nulidad por error a que se refiere el artículo anterior no compete a los acreedores del cónyuge, ni tampoco a sus herederos, pero éstos podrán proseguir la iniciada por su causante, si fuera previa a una demanda de carácter patrimonial. En el mismo supuesto, tendrán derecho a continuarla los sucesores del demandado, aunque mecare desistimiento del actor.

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Ver: art. 392 Proyecto argentino de 1936 y 592 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni.

Art. 235. — Si el consentimiento de uno de los cónyuges fuere viciado por violencia, podrá el violentado demandar la nulidad del matrimonio en la forma y plazos del art. 238, apreciada la violencia de conformidad con los arts. 529 á 536 de este Código.

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El art. 16 de la Ley de M. Civil incluye el dolo entre los vicios que autorizan la acción de nulidad del matrimonio. Nosotros, siguiendo en este punto a la doctrina francesa, también recibida por Bibiloni en su Anteproyecto, art. 550, lo omitimos por las dificultades a que se ofrece su apreciación sobre los diversos casos de error directo, no causados al favor de una maquinación o maniobra concebida para causar daño al engañado, sea por el otro contrayente o por un tercero.

El Proyecto argentino de 1936 admite por su art. 389 inc. 4ª la anulación de un matrimonio por vicio de dolo.

Art. 236. — La anulación de un matrimonio absolutamente nulo o anulable, y aunque ambos cónyuges sean de mala fe, no obsta a la legitimidad del hijo concebido o habido antes de la sentencia que la declare.

Los derechos y obligaciones de los padres y de los hijos serán regidos por las disposiciones aplicables en caso de separación de cuerpo.

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Ver: art. 109 C, español: 153 C.C. suizo; 217 C. brasileño; 255 y y256 C. mexicano y 149 del C. colombiano. Compartimos en absoluto la doctrina civil suiza y brasileña favorable a la abolición de la inhumana categoría de los "hijos putativos", con apariencia de "legitimes" cuando sus dos progenitores o uno solo de ambos fuere de buena fe, según así lo estatuyen los arts. 87 y 88 de la ley de matrimonio civil, y con el estigma de "legitimes" cuando padre y madre fueren de mala fe, según así lo preceptua el art. 89 de la misma ley. Nadie sabe en nombre de qué interés se castiga al hijo inocente de padres casados de mala fe, infamándole para el resto de su vida con la afrenta de "la clase en que los pusiera el impedimento que causare la nulidad", cuando ellos no han elegido a sus padres. Bien está que éstos carguen con su responsabilidad, pero dada la intransmisibilidad de la culpa, no hay razón valedera alguna para mantener en este Código el anacronismo de los "hijos putativos", dejando recaer sobre un ser inocente la falta imputada a aquéllos. "El C. C. 5., dice Curti-Forrer, no conoce a los hijos "putativos" del derecho común (hijos habidos de un matrimonio nulo en el cual uno al menos de los cónyuges era de buena fe), porque la buena fe de los progenitores no tiene influencia alguna sobre la situación jurídica de los hijos. El padre y la madre de estos hijos tienen los mismos derechos que los legítimos para consentir su matrimonio. (ver autor y opus cits. pág. 113).

El art. 217 del C. brasileño limita la legitimación a sólo los concebidos o habidos de matrimonios anulables, al paso que el C. C. suizo extiende este favor aun a los habidos de matrimonios absolutamente nulos, como lo estatuye nuestro art. 239.

En contra: art. 601 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni, y la glosa de éste al art. 599 (t. 1, pág. 222 y ss.), y art. 395 inc. 3º del Proyecto argentino de 1936.

Art. 237. — Es igualmente anulable el matrimonio por causa de impotencia perpetua, absoluta o relativa existente al tiempo de celebrarse el matrimonio.

La acción puede ser propuesta por cualquiera de ambos cónyuges.

La impotencia para engendrar puede ser propuesta sólo si uno de los cónyuges carece de los órganos necesarios para la generación.

La acción corresponde al otro cónyuge, siempre que no haya tenido conocimiento de este defecto antes del matrimonio, y puede ser propuesta pasado tres meses desde el momento en que haya tenido conocimiento de ella.

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Ver: art. 123 C. Italiano y 85 Inc. 4º de la ley de matrimonio civil.

Art. 238. — Consiste la mala fe de los cónyuges en el conocimiento que tenían o debieron tener el día de la celebración del matrimonio, acerca de la causal que determinó la nulidad.

El error o la ignorancia, sea de hecho o de derecho, no perjudican la buena fe.

El cónyuge que no tuviere la edad necesaria para contraer matrimonio y el que padeció violencia al manifestar su voluntad, serán siempre considerados de buena fe.

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Ver: arts. 90 de la ley de matrimonio civil; 602 y 603 del Anteproyecto de Bibiloni y 396 Proyecto argentino de 1936.

Art. 239. — Ninguna excepción fundada en la nulidad del matrimonio puede ser opuesta a un tercero respecto del acto jurídico celebrado por éste y uno de los cónyuges, ni de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada en juicio trabado entre ellos, sino cuando al tiempo de la conclusión del acto o de incoarse la acción, se haya declarado nulo el matrimonio o era conocida la nulidad por el tercero.

La nulidad podrá invocarse sin esta restricción cuando se fundare en un vicio de forma y el matrimonio no se hallare inscripto en el Registro del Estado Civil.

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Ver: art. 92 ley de matrimonio civil; art. 1344 C. alemán; 598 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 394 del Proyecto argentino de 1936.

El art. 1344 del C. alemán que trasegamos al 239 de este Código es una excepción al principio según el cual se considera como no contraldo el matrimonio declarado nulo o anulado, salvo los casos de la buena fe de ambos cónyuges o de uno solo de ellos, en que se los considera válidos hasta la sentencia de nulidad, como matrimonios putativos que son. La excepción establecida por nuestro artículo a los efectos de la nulidad (lato sensu) del matrimonio, se inspira en las exigencias de la seguridad de los negocios y de la fe debida a la toma de razón del acto en el Registro del Estado Civil, para evitar que los terceros que, teniendo por válido el matrimonio, contrateron con uno de los cónyuges, o le promovieron una demanda, sean burlados con la sola invocación de la nulidad respecto de la eficacia del acto, a menos que el tercero consienta en que se le aplique las consecuencias de la nulidad. Esta regla es aplicable respecto de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y dictada en un pleito del tercero con uno de los cónyuges, salvo que al tiempo de la conclusión del negocio o de incoarse la acción se haya declarado nulo el matrimonio o era conocida la nulidad por el tercero.

El in fine del artículo es harto claro al preceptuar que el tercero no puede pretender la eficacia del negocio que estipuló con uno de los cónyuges cuando la nulidad del matrimonio se fundare en un vicio de forma, como por ejemplo, si el matrimonio se hubiere celebrado ante un oficial público incompetente.

Art. 240. — El matrimonio celebrado entre personas a las cuales este Código se lo prohíbe por los incisos IV a VII del art. 142 no será anulado. El matrimonio de estas personas revoca de pleno derecho la adopción, respecto de las partes y de terceros.

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Ver: art. 129 C. C. suizo, y 1771 del C. alemán. Revocada la adopción ipso iure, sus efectos se producen exnunc, sólo para el porvenir. Los efectos que la adopción ha producido en el pasado, quedan intactos. En cuanto a la extensión de la revocación, difieren los códigos suizo y alemán. Según el art. 129 del primero, la revocación produce sus efectos respecto de los esposos y de los terceros, al paso que según el art. 1771 del C. alemán ellos sólo afectan a los esposos. Agrega este precepto que "si el matrimonio es nulo, y uno de los esposos tiene la patria potestad sobre el otro, queda destituido de ella por el hecho del matrimonio" y agrega que: "la caducidad no tiene lugar si la nulidad del matrimonio se funda en un vicio de forma y se ha omitido su inscripción en el Registro" del Estado Civil, se entiende.

Art. 241. — Cuando hay posesión de estado y existe el acta de la celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su validez.

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Ver: art. 101 inc. 29 ley de matrimonio civil y 597 del Anteproyecto de Bibiloni.

Art. 242. — La sentencia de nulidad de un matrimonio nulo o anulable producirá con respecto a la persona y bienes de los esposos, los siguientes efectos:

1. — Si el matrimonio se ha contraído de buena fe por ambos cónyuges, será válido hasta el día de la sentencia. A partir de ella y en cuanto a los cónyuges, quedarán éstos destituidos de todos los derechos y eximidos de todas las obligaciones emergentes del matrimonio, con la sola excepción de prestarse alimentos en caso necesario; y en cuanto a los bienes, quedarán éstos de pleno derecho separados si los cónyuges hubieren estipulado capitulaciones matrimoniales, sin perjuicio de las ventajas o liberalidades acordadas a la mujer, de las que ésta no podrá aprovecharse sin después del fallecimiento de su marido, si ella le sobreviviere, y si, por el contrario, hubieren optado por el régimen legal de separación, se considerará que los cónyuges han tenido comunidad de bienes desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá a su liquidación.

2. — Si sólo hubo buena fe de parte de uno de los esposos, será válido el matrimonio, hasta el día de la sentencia, sólo respecto de él. El cónyuge de mala fe quedará destituido de todos los derechos emergentes del matrimonio y de todas las ventajas que el cónyuge de buena fe le hubiere acordado por sus capitulaciones matrimoniales, e igualmente de las facultades inherentes a la patria potestad sobre sus hijos, pero no de sus obligaciones.

3. — Si el matrimonio fue contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno, salvo los derechos que por este Código se confieren a los concubinos que han registrado su unión de hecho. Si los esposos hubieren ajustado capitulaciones matrimoniales, quedarán éstas sin efecto. Los bienes comunes y gananciales se separarán y liquidarán como está dispuesto para las sociedades de hecho.

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Ver: art. 89 ley de matrimonio civil; 599 a 601 del Anteproyecto de Bibiloni y 395 del Proyecto argentino de 1936.

Las modificaciones observadas en nuestro art. 242 en relación a los mencionados precedentes legislativos, consultan el régimen patrimonial del matrimonio instituido por este Código.

Dado lo dispuesto en el art. 236 respecto a los hijos habidos de matrimonios nulos o anulados, era ocioso volverlo a preceptuar esta vez.

Art. 243. — El resarcimiento debido por el cónyuge de mala fe a la esposa de buena fe por efecto de la sentencia de nulidad, comprenderá también una equitativa indemnización por el menoscabo que le resultare para el porvenir.

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Ver: art. 109 ley de matrimonio civil; 139 C. italiano; 134, 151, 152 C. C. suizo; 1345 C. alemán; 657 del Anteproyecto de Bibiloni y 397 del Proyecto argentino de 1936.

Las indemnizaciones debidas por el cónyuge de mala fe al de buena fe, estatuidas por los arts. citados más arriba, son regladas, como en caso de divorcio. La "equitativa indemnización" a cargo del cónyuge que al tiempo de contraer matrimonio conocía al impedimento y lo calló a su consorte, según lo preceptuado por el art. 151 del C. suizo, tiene por fin, dice Curti-Forrer, compensar una pérdida pecuniaria o esperanzas; es una indemnización en sentido estricto. Exigiendo la equidad que la indemnización sea igual a la pérdida, se deberá tener en cuenta las ventajas eventuales que el habiente derecho obtiene de la sentencia, por ejemplo la posibilidad para la mujer de sacar partido del ejercicio de una profesión. La gravedad de la culpa puede tener importancia. La indemnización puede no ser exclusivamente pecuniaria. Puede el juez atribuir al cónyuge inocente en plena propiedad objetos muebles pertenecientes a la contraparte. La reparación moral tiene carácter de pena. El C. C. suizo no indica el máximo calculado proporcionalmente a la fortuna y recursos del demandado. (ver autor y opus cit. pág. 130).

Art. 244. — Si antes de la ocasión a que se refiere el art. 155, de este Código, o si respondiendo los futuros esposos a la pregunta que en dicha oportunidad debe dirigirles el oficial público encargado del Registro del Estado Civil, no acordaren sus capitulaciones matrimoniales sobre las bases indicadas en el art. 156, se entenderá que ambos optan por el régimen legal de separación de bienes. Quedarán igualmente sometidos a este régimen si las capitulaciones matrimoniales que hubieren convencionado fueren nulas, o anuladas.

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Ver: Art. 1º ley colombiana Nº 28 de 1932; 76 C. costarricense; 153 inc. 2º C. nicaraguense; 169 inc. 2º C. hondureño; 172 C. mexicano; 104 del C. guatemalteco; 2º de la ley uruguaya Nº 10.783; 276 C. brasileño; 1536 C. francés; 1426 C. alemán; 1125 del C. portugués; 135 del Proyecto de Código Panamericano de Francisco Cosentini; y 222 del Anteproyecto de C. Civil para Bolivia de Angel Ossorio.

El régimen legal de separación de bienes consagrado por este Código es el único conciliable con el principio de la igualdad civil de los sexos en el matrimonio, proclamado por el art. 23 de la Constitución del 40 y la Convención Interamericana de Bogotá sobre concesión de Derechos civiles a la mujer, ratificada por ley paraguaya Nº 104 del 25 de agosto de 1951, la cual, con lo preceptuado por la Constitución, son leyes supremas de la Nación que ningún precepto legal puede subvertir sin exponerse a su nulidad (art. 6º C. del 40). Muchos de los que repulsaron este régimen ya esbozado en el Anteproyecto de la ley Nº 236, creyeron, sin duda, que se trataba de una insólita y peligrosa novedad, acaso por no recordar que su institución data del Antiguo Derecho romano, omiso en reglamentar la asociación conyugal en cuanto a los bienes. Por aquel Derecho, o el matrimonio era cum manu, y los bienes de la mujer eran confiados a la administración de su marido; o era sine manu, y la regla era la separación de bienes, con la única excepción de los aportados en dote por ella, los cuales pasaban a ser propiedad del esposo, en tanto que los otros formaban la clase de los bienes paralamales. A falta de ley, las relaciones patrimoniales de los cónyuges eran regidos por sus convenciones matrimoniales (Cuq. Institutiens Juridiques des Romains; t. II, —VIII, pág. 99; Jors & Kunkel, Derecho Privado Romano, Nºs. 179, Nº 2, pág. 402; Girard, Manuel Elementaire de Droit Romain, —IV, pág. 163 y ss.; Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, pág. 470; Ferrini, Manuela di Pandette, Nº 721, pág. 692; Perozzi, Instituzioni di Diritto Romane, t. I, pág. 336, etc.).

Recibido antes del medioevo el Derecho romano en Alemania tuvo el régimen de separación de bienes con derecho dotal aplicación para 3 millones de habitantes, especialmente de Kurhessen, Watsfalia, Pomerania, Hannover, Mecklenburg, Braunschweig, Waldeck y Lauenburg y en Augsburg de Baviera, y en virtud del C. C. austríaco en Markt Redwitz y al Gran Ducado de Hessen (ver: Kipp & Wolff, Derecho de Familia, t. I, parág. 47, pág. 285).

La actual vigencia en las más grandes y pobladas comarcas de Europa del régimen legal de separación, se debe al movimiento feminista de mediados del siglo pasado, coincidente con el nacimiento de la gran industria. La mujer proletaria que volviendo al fin de semana a su hogar con la magra suma ganada por ella, la entregaba a su marido, como administrador legal de la comunidad de bienes, asistía a la disipación de sus estipendios, en la taberna próxima a donde el jefe de la familia iba a beber y embriagarse, reclamó su manumisión en el orden de la disposición y administración de dichos bienes, como el único medio de salvarse de la miseria. Viane de esa clamorosa reivindicación que este régimen haya sido defendido en el Reichstag, tanto por el partido liberal, como por el diputado Stumm-Halberg en su discurso del 25 de junio de 1896, que Kipp y Wolff juzgan digno de leerse.

Con todo, el sistema adoptado por el Código alemán es el régimen de administración y disfrute maritales, también conocido como régimen de comunidad de administración. Mas, ello no obstante, lo encomian los más reputados juristas modernos, como los autores ya citados, quienes a este propósito dicen que: "Si el derecho patrimonial ha de ser, como siempre fue en Alemania, la imagen económica reflectida en el espejo del derecho familiar sería precisamente muy oportuna la emancipación patrimonial de la mujer que, en la evolución histórica del Derecho alemán, marcha paralela con la supresión de la tutela marital. Tampoco —agregan— sería argumento en contra el hecho frecuente de que la mujer, aun en el caso de separación, confiere libremente la administración de sus bienes al marido, en este caso, los derechos del marido son más débiles que en el caso de comunidad de administración".

Actualmente, el régimen de separación de bienes es el régimen legal en Austria, Checoeslovaquia, Hungría, Italia, Rumanía, Bulgaria, Servia, Grecia, Inglaterra, Escocia, la mayor parte de los Estados Unidos de Norte América (especialmente New York), y en casi todas las naciones nórdicas de Europa, como Escandinavia y Finlandia, Suecia (ley del 11 de junio de 1920), Dinamarca (ley de 18 de marzo de 1925), Noruega (ley del 20 de mayo de 1927), y en nuestra América: Costa Rica, Colombia, Uruguay, Nicaragua, Honduras, México y Guatemala.

El régimen de separación es convencional en el Brasil, a semejanza de lo estatuido por el art. 1536 del C. francés y del 1426 del C. alemán.

La incomunicación de gananciales del régimen de separación es inconveniente remediado por la presunción de comunidad de derechos, consagrada por el art. 1362 del C. alemán y por las leyes especiales de las naciones nórdicas de Europa, según así puede verse explicado por Imre Zajtay y Eduardo Vaz Ferreira en su "Contribución al Estudio de los Regímenes Matrimoniales de Participación" (Montevideo 1950); por Vaz Ferreira en su monografía sobre: "Los Regímenes Matrimoniales en Derecho Comparado" (Montevideo 1958) y por Kipp y Wolff en el t. I de su Derecho de Familia — El Matrimonio, pág. 292.

Tal es el sistema que este Código consagra, según se verá en los artículos que siguen, y que el C. alemán también consagra en casos excepcionales, como son: 1º cuando la mujer menor de edad se casa sin el consentimiento de su representante legal (arts. 1364 y 1426), como lo estatuye el art. 151 de este Código; el 50 del C. español; 258 parágrafo único 1) del C. brasileño; y 23 inc. 1º de la ley paraguaya 236; 2º cuando la comunidad conyugal, suprimida por sentencia, es restablecida (art. 1587); y 3º cuando se extingue el régimen de bienes del matrimonio, pero subsiste éste.

Art. 245. — En el régimen de separación, conservarán los cónyuges durante el matrimonio la propiedad y administración exclusivas de los bienes que les pertenecen; y, por consiguiente, todos los frutos y accesiones de dichos bienes.

Será igualmente propios de cada uno de los cónyuges los salarios, sueldos, emolumentos y ganancias que obtuvieren por servicios personales o por el desempeño de un empleo, o por el ejercicio de una profesión, comercio o industria.

Mas cada uno de los cónyuges debe contribuir proporcionalmente al valor de sus bienes al mantenimiento, vestido y educación de sus hijos y de las demás cargas del matrimonio.

A la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme a las disposiciones de este Código deba considerárselo disuelto, se juzgará que los cónyuges han tenido comunidad de bienes desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá a su liquidación.

Art. 246. — Los bienes que los cónyuges adquieran en común, por donación, herencia o legado, o por cualquier otro acto de liberalidad o por don de la fortuna, entre tanto se haga la división, serán administrados por ambos cónyuges o por uno solo de ellos con acuerdo del otro; pero en este caso el que administre será considerado mandatario, sin retribución ni derecho alguno a exigirlo del otro.

Art. 247. — Cada uno de los cónyugues será responsable de las deudas que personalmente contrajere, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al parágrafo 3º del art. 243.

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Ver: art. 2º ley colombiana Nº 28 de 1932.

Art. 248. — No serán comunes, aunque adquiridos durante el matrimonio, los bienes existentes al disolverse éste, si se prueba que fueron comprados o permutados con valores propios de uno de los cónyuges; o que la causa o título de su adquisición precedió al matrimonio; y si se tratare de inmuebles, que fueron debidamente subrogados a otros inmuebles propios de algunos de los cónyuges.

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Ver: art. 77 inc. 2º C. costarricense; 1246; 1247; 1266; 1267; 1268; 1269; 1270 C. Civil argentino; 1736 C. chileno.

Art. 249. — La sociedad conyugal de los matrimonios celebrados bajo la vigencia del Código Civil y de la ley de matrimonio civil y la comunidad de bienes de los matrimonios celebrados bajo la vigencia de la ley 236, serán regidas, sin perjuicio de terceros, por el régimen legal de separación si los esposos no ajustaren capitulaciones matrimoniales dentro de los seis meses de vigencia de este Código. A estos efectos podrán los cónyuges definir extrajudicialmente los bienes que deban corresponder a cada uno de ellos, conforme a las disposiciones de este Código, y si se distribuyerán gananciales, se imputarán a buena cuenta de lo que hubiere de corresponderles en la liquidación definitiva.

De los perjuicios que se causen a terceros, en virtud de estos arreglos, que deberán formalizarse en escritura pública, responderán solidariamente los cónyuges, sin perjuicio de que puedan hacerse efectivos sobre los bienes comunes que se distribuyan.

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Ver. art. 79 de la ley colombiana Nº 28 de 1932.

Art. 250. — No conviniendo los cónyuges los bienes que deban corresponderles a cada uno de ellos, las cuestiones que entre ambos se susciten serán dirimidas por el Juez de su domicilio, en juicio breve y sumario.

Art. 251. — Los cónyuges separados de bienes pueden poner fin, en cualquier momento, a la separación por la opción que hicieren del régimen de comunidad de gananciales en capitulaciones matrimoniales convencionales de conformidad a lo preceptuado por el art. 156 de este Código.

Art. 252. — En defecto de capitulaciones matrimoniales, la mujer que al casarse optó por el régimen de separación, podrá confiar la administración de sus bienes propios a su marido o a un tercero, en virtud de un poder especial en el que se especifiquen claramente las facultades del administrador, del que se tomará razón en el Registro de Poderes.

Art. 253. — Declarando los contrayentes en la ocasión á que se refiere el art. 153 de este Código que optan por el régimen de comunidad limitada de gananciales, se entenderá que excluyen de la comunidad:

I. — Los bienes que cada cónyuge poseía a título de propios antes del matrimonio, o los que adquiera después de su matrimonio, por donación o herencia.

II. — Los adquiridos con valores exclusivamente pertenecientes a uno de los cónyuges, en subrogación de bienes propios;

III. — Los bienes reservados de la mujer.

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Ver: art. 269 C. brasileño; 1498 C. francés; 1130 C. portugués; 1519 y 1524 C. alemán; 217 del C. italiano; 1392 del C. español; 1725 y 1739 C. chileno; 1951 y 1964 C. uruguayo; 971 y 972 del C. boliviano; 148, 149, 151 a 154 del C. venezolano; 2371 C. de Luisiana; 1266 C. argentino.

Art. 254. — Tampoco se comunican:

I) Las obligaciones anteriores al matrimonio;

II) Las provenientes de actos ilícitos.

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Ver: art. 270 C. brasileño; 1498 C. francés; 1129 del C. portugués.

Art. 255. — Entran en la comunidad:

I) Los bienes adquiridos durante el matrimonio, por título oneroso, aunque sea a nombre de uno de los cónyuges, a menos que subrogue a un bien propio de él;

II) Los adquiridos por un hecho eventual, con o sin el concurso del trabajo o gasto anterior, como los que proceden de aluvión, invención, juego o apuesta, lotería, tesoro, etc.

III) Los adquiridos por donación, herencia o legado, en favor de ambos cónyuges;

IV) Las mejoras hechas en los bienes particulares de cada cónyuge;

V) Los frutos de los bienes comunes o de los particulares de cada cónyuge, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de cesar la comunidad de los adquiridos;

VI) Los frutos civiles del trabajo o industria de cada cónyuge o de ambos:

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Ver: art. 271 C. brasileño, sin antecedente en los otros códigos. Advierte Bevilaqua a propósito del inc. II) de este precepto su discrepancia con la solución del Derecho francés, según el cual el tesoro descubierto, lo oanado en juegos de azar o de lotería, excluidos de la comunidad, por no provenir o ser debidos al trabajo del cónyuge (Planiol, t. III, Nº 1006, pág. 102). Siendo así, a juicio de este autor, tales ganancias son propias del esposo que las adquiere. Mas Aubry y Rau (t. VIII, parág. 522, nota 8, pág. 305, 5ª. edición), Durantón (t. XV, Nº 12, pág. 18, 4ª. edición), Troplong (t. III, Nº 1872, pág. 376), Colmet de Santarre (t. VI, Nº 161, bis V, pág. 332, 2ª. edición), Baudry Lacantinerie y Lacourtols & Surville (Du Contrat de Marlage, t. II, Nº 1284, pág. 688) juzgan que tales ganancias son de la comunidad. (ver Bevilaqua, opus cit. t. II, pág. 191). Ver igualmente: 1271 a 1273 C. argentino y art. 30 ley paraguaya Nº 230.

Art. 256. — No hacen parte de la comunidad los bienes cuya adquisición tuviere por título una causa anterior al matrimonio.

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Ver: art. 272 C. brasileño; 1267 C. argentino; 29 inc. 5ª ley paraguaya Nº 236.

Art. 257. — Las capitulaciones matrimoniales se ceñirán estrictamente a las bases establecidas en el art. 156 de este Código en cuanto a la descripción de los bienes inmuebles y muebles que cada cónyuge lleva al matrimonio, bajo pena de considerárselos a la disolución de la comunidad como adquiridos después de su celebración.

La administración de la comunidad compete al cónyuge designado en dichas capitulaciones o al tercero a quien los esposos la confiaren, y las deudas por éste contraída para subvenir a las necesidades del hogar obligarán, no sólo a los bienes comunes, sino también y a la falta de ellos, a los bienes propios o particulares de cada cónyuge, en los límites de los poderes de administración que le fueren otorgados.

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Ver: art. 274 C. brasileño; 1525 C. alemán.

Art. 258. — La regla del artículo anterior se aplicará a las deudas contraídas por la mujer casada en comunidad de bienes, para subvenir a los gastos ordinarios del hogar, cuando el marido administrador contractual omitiere su atención por enfermedad, ausencia accidental, prisión u otra causa análoga.

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Ver: art. 275 C. brasileño.

Art. 259. — Los esposos que hayan optado por el régimen de comunidad quedarán de pleno derecho sometidos al régimen de separación de bienes desde que uno de los acreedores de uno de ellos sufra una pérdida en su concurso o quiebra, y se procederá a su liquidación de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 267 a 272 de este Código.

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Ver: art. 182 inc. 1ª del C. C. suizo. Bastará que un solo acreedor haya sufrido pérdida, pero éste debe saber que los bienes reservados de la mujer no responden de las deudas de su marido, como lo preceptúa el art. 280 y así también lo estatuye el inc. 2ª del art. 723 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y el art. 428 del Proyecto argentino de 1936. Ver igualmente el inc. 2ª del art. 23 de la ley paraguaya Nº 236.

Art. 260. — Aun cuando los futuros esposos, o los esposos, en su caso, omitieren convencionar en sus capitulaciones matrimoniales toda limitación de las facultades del cónyuge administrador de la comunidad será implícito en ellas que no podrá éste, sin consentimiento expreso y especial en cada caso de su mujer:

I) Enajenar, hipotecar o gravar de derechos reales los bienes muebles o inmuebles comunes, ni los derechos reales de la comunidad sobre bienes ajenos;

II) Pleitear, como actor o reo, acerca de esos bienes o derechos;

III) Prestar fianza;

IV) Hacer donaciones, no siendo remuneratorias o de pequeño valor, de bienes o rentas comunes.

El consentimiento de la mujer podrá suplirse por la venia del Juez, si la denegase sin motivo.

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Ver: art. 235 C. brasileño; 1119 y 1471 del C. portugués; art. 1444 y 1446 C. alemán y art. 34 de la ley paraguaya Nº 236.

Corregimos el inc. 1) del art. 34 de la ley Nº 236 en la parte en que se restringe las facultades del marido administrador respecto de "los bienes propios de la esposa", porque quedando éstos implícitamente excluidos de la comunidad, como también quedan excluidos los bienes que el marido poseía a título de propios antes de casarse, según así lo estatuye el art. 253 de este Código, aquella locución resulta suporífica. La mujer puede disponer de sus bienes propios excluidos de la comunidad. Para eso tiene capacidad de obrar igual a la de su esposo.

Hemos agregado al consentimiento expreso de la mujer, el requisito de que sea especial a cada caso, pues, al favor del art. 34 de la ley 236 se concibió la manera de burlar su inc. 1) con el expediente de un poder general que muchos maridos se han hecho dar por sus mujeres, con la facultad de vender e hipotecar incluso sus bienes propios. Obtenidos esos poderes por captación, fácil de concubrir y explicar en una mujer obligada a la prestación del débito contagiado, que es la más íntima comunicación de dos personas de distinto sexo, resultaban fraudulentos de los fines de la ley Nº 236, en cuanto dichos poderes conducían directamente a la supresión total de la intervención de la esposa en los actos de disposición de sus bienes propios y de los comunes, cuando lo que se persigue con la igualdad civil de los sexos en el matrimonio es la manumisión real y efectiva de la mujer de la potestad marital y su dignificación por la participación respetuosa que en todo momento debe dársele de cuanto ocurra en relación a la estabilidad y solidez del patrimonio de la comunidad.

La inclusión de los bienes muebles, en el inc. 1) de nuestro artículo, sin embargo de no estarlo en el inc. 1) del art. 225 del C. brasileño, era de toda necesidad en país que, como el Paraguay, los muebles, y entre ellos, los semovientes, constituyen las más de las veces lo más importante de un patrimonio.

Art. 261. — Tampoco podrá el marido nombrado administrador de la comunidad suscribir documentos de obligación civil o comercial que pueda comprometer los bienes de la comunidad, sin el consentimiento expreso de su esposa que la obligue conjunta o solidariamente con él, a menos que la deuda por él contraída sólo mire a subvenir las necesidades ordinarias del hogar, y ésto conste del respectivo instrumento.

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La imprecisión del art. 34 de la ley Nº 236 suscitó arduos problemas de interpretación de las facultades del esposo administrador de la comunidad. Ellos fueron empíricamente resuados por la práctica bancaria que exigía la firma de ambos esposos al pie del documento presentado al desolento.

Art. 262. — Lo dispuesto en los dos artículos precedentes, será igualmente aplicado a la administración y disposición de los bienes de la mujer excluidos de la comunidad, o de los de la mujer separada de bienes, cuando él la desempeñare como mandatario en virtud de un poder que a tales efectos le hubiere ella otorgado.

Art. 263. — Si con infracción de los artículos precedentes el marido administrador de la comunidad o mandatario de su esposa separada de bienes, enajenare o gravare de derechos reales los bienes propios de ella, o los comunes, tendrá la mujer, en el primer caso, el derecho de reivindicarlos, y en el segundo, el de usar de las acciones que le competen para librarlos de todo gravamen impuesto sobre dichos bienes sin su consentimiento.

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Ver: arts. 1352 Nº 4 y 5 del Esboço de T. de Freitas; 1253, 3970 del C. argentino y 1551 y 1564 del C. francés.

Art. 264. — Si instituido por sus capitulaciones matrimoniales el marido como administrador de la comunidad, o si por poder especial de su mujer separada de bienes, desempeñare el mandato de administrarlos, y en el ejercicio de sus funciones se inhabilitare, la administración de la comunidad será transferida en el primer caso a la mujer de él, y en el segundo cesará de pleno derecho el mandato y ella reasumirá los poderes que le hubiere otorgado.

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Ver: arts. 193 y 1284 C. argentino; 1363 inc. 1º y 1364 de Goyena; 266 inc. 2º y 251 C. brasileño; 221 y 222 C. francés; 1189 del C. portugués; 1401 y 1450 del C. alemán; 137 y 138 del C. boliviano; 145, 1758 y 1763 C. chileno; 1979 y 1984 del C. uruguayo.

Art. 265. — En todo momento, cualquiera de los cónyuges casados bajo el régimen de comunidad limitada de gananciales o ambos de conformidad, podrán pedir al Juez de su domicilio, sin expresión de causa, la disolución y liquidación de la comunidad.

Del mismo derecho gozarán los que se hubieren casado con anterioridad a la vigencia del presente Código. El Juez deberá decretar la disolución y liquidación sin más trámite y la comunidad quedará extinguida. Inmediatamente se procederá a la facción de inventario y tasación de todos los bienes de la comunidad, como está dispuesto para la sucesión por causa de muerte. En el inventario no se incluirán el lecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal de los consortes, ni ningún otro bien que haga parte de los reservados de la mujer.

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Ver: art. 6º de la ley uruguaya Nº 10.783 y 43 de la ley 236. Por este precepto se consagra, una vez más, el principio de Derecho moderno de la mutabilidad de las capitulaciones matrimoniales, contrariamente a lo estatuido por los arts. 1218 y 1219 del C. argentino, pero conforme con lo preceptuado por los arts. 1432 del C. alemán; 180 del C. C. suizo; 180 y 203 del C. mexicano; 103 del C. guatemalteco; 169 del C. hondureño; 153 del C. nicaraguense; 79 del C. costarricense; 145 del C. venezolano; el Act Inglés de 1882; la Mass., Act de 1884, la N. York Act de 1892; el 146 del Anteproyecto de Código Civil Panamericano de Cosentini; y el 230 del Anteproyecto de C. Civil para Bolivia de Angel Ossorio.

Art. 266. — Iniciado que sea el procedimiento a que se refiere el artículo anterior, el Juzgado llamará por edicto a todos los que tengan interés en reclamar contra la comunidad, para que en el término perentorio de treinta días comparezcan a deducir sus acciones. Este edicto se publicará durante quince días consecutivos en uno de los diarios de la jurisdicción del Juzgado.

Los interesados que no comparezcan dentro del término sólo tendrán acción contra los bienes propios del deudor.

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Ver: art. 7º de la ley uruguaya Nº 10.783 y 44 de la ley 236. Mira esta disposición a salvaguardar los intereses de terceros contra cualquiera disolución fraudulenta de la comunidad de bienes. A esta condición se subordina el derecho conferido a los cónyuges de cambiar, modificar sus capitulaciones matrimoniales, después de la celebración de su matrimonio.

Art. 267. — Desde que el Juez decrete la disolución de la comunidad no podrá innovarse el estado de las cosas que estuvieren en litigio, y se reputarán simulados y fraudulentos, tanto los contratos de locación que celebrare el cónyuge administrador sin la conformidad del otro, como los recibos anticipados de rentas o alquileres no admitidos por el uso.

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Ver: art. 45 de la ley 236; 1297 C. argentino; 740 del Anteproyecto de Bibiloni; 436 inc. 2º del Proyecto argentino de 1936.

Art. 268. — Terminado el inventario y vencido que sean los edictos, se pagarán los créditos reconocidos en juicio que hubieren contra el fondo común; se devolverá a cada cónyuge lo que introdujo en la comunidad, y los gananciales se dividirán entre los consortes en partes iguales. Si hubiere pérdidas, el importe de ésta se deducirá del haber de cada consorte en proporción a las utilidades que debían corresponderles, y si uno solo llevó capital, de éste se deducirá la pérdida total.

Esta disposición se aplicará igualmente a la disolución de los matrimonios sujetos al régimen de separación, sólo en lo que respecta a los gananciales.

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Ver: art. 46 ley 236, 204 C. mexicano. Dado lo preceptuado por el parágrafo 3º del art. 245 de este Código, se comprenderá por qué el presente artículo se aplicará igualmente a la disolución de los matrimonios sujetos al régimen de separación, pues, en esto consiste lo propio del régimen de participación, por el que se corrige la incomunicación de gananciales durante la unión de los esposos.

Art. 269. — Disuelta la comunidad, el esposo administrador o sus herederos restituirán a la mujer los bienes de ella en el estado en que se encuentren, dentro de los treinta días, si fueran inmuebles o muebles no fungibles que tuviere en su poder; y de los ciento ochenta días cuando se tratare de dineros, de cosas fungibles o del valor de los bienes propios de la mujer que no se hallaren en poder del marido o de la sucesión de éste.

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Ver: art. 47 de la ley paraguaya Nº 236; 759 a 761 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 1318 a 1321 del C. argentino; 442 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 270. — Vencidos los mencionados plazos, los obligados quedarán constituidos en mora. Si en los aportes de la esposa se hubieren comprendido créditos o derechos, sólo deberán entregarse los títulos o documentos respectivos.

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Ver: art. 1322 C. argentino; 762 Anteproyecto de Bibiloni y 442 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 271. — Consentida o ejecutoriada que sea la liquidación de la comunidad, el patrimonio de cada cónyuge se regirá por el régimen legal de separación instituido por los arts. 247 a 256 de este Código.

Los cónyuges proveerán a su mantenimiento con sus recursos propios y contribuirán a los gastos de alimentación y educación de los hijos comunes en proporción al valor de sus propios bienes.

Art. 272. — La separación de bienes cesará si así lo acordaren ambos cónyuges por escritura pública, o cuando así el juez lo decretare a pedido de ellos, sobre la base de sus capitulaciones matrimoniales.

La escritura o la resolución del juez no producirá efectos respecto de terceros sino desde su toma de razón en el Registro creado de conformidad con el art. 50 de la ley Nº 236.

Los bienes propios o de aporte de cada cónyuge y los gananciales se regirán en adelante por lo que ambos hubieren estipulado en sus nuevas capitulaciones matrimoniales.

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Ver: art. 49 de la ley Nº 236.

Art. 273. — En el Registro creado por disposición del art. 50 de la ley Nº 236 y habilitado bajo la dependencia de la Dirección del Registro General de la Propiedad, se anotarán:

I) Las capitulaciones matrimoniales otorgadas de conformidad con las disposiciones del presente Código;

II) El título de los bienes reservados de la mujer y todos los actos jurídicos otorgados por los cónyuges en relación a los aportes de ambos o de los bienes comunes, y los convenios que los padres, tutores y curadores celebraren en relación a los bienes de los incapaces que estuvieren bajo su guarda;

III) Los demás actos jurídicos cuya inscripción se ordena por el presente Código.

Art. 274. — La administración de los bienes de la comunidad confiada al marido por las capitulaciones matrimoniales no se extiende a los bienes reservados de la mujer casada, propietaria y administradora exclusiva de éstos.

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Ver: art. 1366 C. alemán e inc. III) del art. 253 del presente Código.

Los acreedores del marido no pueden ejercer su acción sobre los bienes reservados de la mujer, ni sobre sus rentas. Su conjunto constituye un patrimonio separado de la comunidad constituida por las capitulaciones matrimoniales. Ver igualmente: art. 717 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni su nota (t. I, pág. 304, edición Kraft); Inc. IV del art. 425 del Proyecto argentino de 1936 y art. 31 ley paraguaya Nº 235.

Art. 275. — Son bienes reservados de la mujer las cosas exclusivamente destinadas al uso personal de ella, y especialmente sus vestidos, sus alhajas o joyas y sus instrumentos de trabajo.

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Ver: art. 1366 C. alemán; inc. 1ª del art. 191 del C. C. suizo. Estas disposiciones determinan de una manera limitativa los bienes reservados de la mujer, porque tanto por Derecho alemán, cuanto por el suizo, el régimen legal no es el de separación, como en el presente Código, sino el de administración y disfrute marital, de suerte que siendo así el que pretenda que tal cual bien de la mujer es de los reservados, debe cargar con la obligación de probarlo. De acuerdo con lo estatuido en el presente Código, la categoría de bienes reservados no puede interesar a la mujer sometida al régimen legal de separación. Para ella y los terceros, todos sus bienes, sin distinción alguna, escapan a la administración de su marido, a menos que ella, en virtud de un poder especial, se la haya confiado. En consecuencia, la mujer separada de bienes no tiene por qué cargar con la prueba de rigor del Derecho alemán y del suizo. Ver igualmente: inc. 1ª del art. 717 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; inc. 6ª del art. 425 del Proyecto argentino de 1936, e inc. 1ª del art. 31 de la ley paraguaya Nº 236.

Art. 276. — Es igualmente bien reservado de la mujer, lo que adquiera durante su unión mediante su trabajo separado, dentro o fuera del ámbito doméstico en el ejercicio personal e independiente de una profesión lucrativa, comercio o industria.

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Ver: art. 1367 C. alemán; inc. 3ª del art. 191 del C. C. suizo; inc. 2ª del art. 717 del Anteproyecto de Bibiloni; inc. 2ª del art. 425 del Proyecto argentino de 1936; inc. 2ª del art. 31 de la Ley paraguaya Nº 236. Esta regla es considerada por Bufnoir, Cazelles, Drioux, Gény y demás traductores y anotadores del Código Civil alemán, como "una de las reivindicaciones más legítimas de los feministas modernos" (ver opus cit. t. III, pág. 119). Mira la institución de esta categoría de bienes a la necesidad de impedir al marido el cobro de los salarios debidos a su mujer, y a los acreedores de él la posibilidad de oponer a la demanda de salario de ella lo que su marido les debe, sin que la mujer sea dispensada de la obligación de contribuir con sus ganancias a los gastos del hogar.

Art. 277. — Es igualmente bien reservado de la mujer lo que ella adquiriera después de su matrimonio por herencia, legado o donación, siempre que el testador o el donante hubiere dispuesto en el acto atributivo que lo adquiera a título de bien reservado.

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Ver: art. 1369 C. alemán; 190 C.C. suizo; inc. 3ª del art. 717 del Anteproyecto de Bibiloni; inc. 3ª del art. 425 del Proyecto argentino de 1936; e inc. 3ª del art. 31 de la Ley paraguaya Nº 236. No incluimos los bienes que la mujer pudo recibir por herencia, legado o donación antes de contraer matrimonio, como lo echó Bibiloni, porque siendo ella soltera mal podría el autor de la liberalidad condicionar su validez a que la beneficiaria la reciba a título de bien reservado, cuando esta categoría de bienes sólo exista dentro del matrimonio, y además, porque en la hipótesis de que la recibiere en ese estado y luego se casare, nada obstaría a que celebrando capitulaciones matrimoniales confiera la administración de la comunidad a su marido a menos que por cláusula expresa ella se reservara la administración del bien así recibido. Tales son las razones por qué el art. 1396 del C. alemán sólo admite como bienes reservados los adquiridos por liberalidad después del matrimonio. Es de la esencia de la validez del acto de liberalidad que la declaración accesoria a la atribución de propiedad sea hecha en el mismo testamento o en la donación así por Derecho alemán, como por aplicación del art. 190 del C.C. suizo. Si esa declaración accesoria se hiciere por separado no sería eficaz.

Art. 278. — También es bien reservado de la mujer lo que ella adquiera en ejercicio de un derecho inherente a sus bienes reservados, o por vía de indemnización de daños y perjuicios sufridos en ellos; o en virtud de un acto jurídico que a dichos bienes se refiera, o mediante el empleo de los recursos que hubiere obtenido en el ejercicio del comercio o su trabajo.

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Ver: art. 1370 C. alemán; inc. 4ª del art. 717 del Anteproyecto de Bibiloni; inc. 4ª del art. 425 del Proyecto argentino de 1936; inc. 4ª del art. 31 de la Ley paraguaya Nº 236. Por aplicación del art. 1370 del C. alemán se entiende que todo lo que la mujer adquiera en virtud del goce y administración de sus bienes reservados, hacen parte de ellos, tales como los frutos naturales, los aumentos o acrecentamientos por unión, mezcla o especificación de una cosa mueble a una finca; el tesoro descubierto por el propietario del inmueble en que estaba soterrado; lo adquirido en pago de un crédito; al derecho a una indemnización debida por expropiación por causa de utilidad pública; la indemnización de un seguro etc.

Art. 279. — Lo que la mujer obtenga del usufructo legal de los bienes de su hijos menores habidos de un matrimonio anterior.

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Ver: art. 717 inc. 5ª del Anteproyecto de Bibiloni; inc. 5ª del art. 425 del Proyecto argentino de 1936 e inc. 5ª del art. 31 de la Ley paraguaya Nº 236.

Art. 280. — Los bienes reservados responderán por las obligaciones que la mujer hubiere contraído antes o después del matrimonio, pero no por las de su esposo, sea que las hubiere contraído en interés de un negocio personal o en interés de la comunidad que administrare.

Si el capital de la comunidad no fuere suficiente para subvenir a las necesidades ordinarias del hogar, la mujer poseedora de bienes reservados deberá contribuir, al par de su marido, y en proporción a dichos bienes, a satisfacerlas.

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Ver: art. 721 del Anteproyecto de Bibiloni y 428 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 281. — Este Código confiere efectos jurídicos a la unión de hecho concertada entre un hombre y una mujer exentos de los impedimentos de los arts. 142 inc. I, II y III y 143, para contraer legítimas nupcias, con el fin de vivir juntos, bajo un mismo techo, compartir la misma mesa y lecho; procrear, alimentar, educar a los hijos habidos de su unión y auxiliar-se mutuamente, mantenida en forma pública y consecutiva por más de cinco años, siempre que ellos hubieren fundado hogar y que ambos se hayan tratado como tales ante sus parientes y relaciones sociales.

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Ver: art. 1º de la ley guatemalteca Nº 444 del 20 de noviembre de 1947.

Salvo esta ley y lo preceptuado por el art. 1635 del C. mexicano, por el que se confiere derecho hereditario a la concubina en la sucesión de su amigo con quien vivió como si fuera su marido durante los cinco años que precedieron a su muerte, y lo estatuido en el art. 4º de la ley paraguaya Nº 236, concebido a su imitación, siquiera en términos que piden una pronta reforma, sigue en blanco en los códigos modernos de la Europa central y de nuestra América el estatuto regulador de las uniones de hecho.

Tratando Rouast de explicar este vacío de la legislación civil lo atribuye a la influencia que sobre ella ejerció tan poderosamente el Derecho canónico, al calificar el concubinato público como "delito contra el sexto mandamiento" y sancionar a los que lo hayan cometido con su "exclusión de los actos legítimos eclesiásticos hasta que den señales de verdadera arrepentimiento" (ver: canon 2357). Estas sanciones suben de punto si el reo de ese delito es clérigo minorista, o clérigo in sacris. (cánones 2358 y 2359). Y porque ya al tiempo en que Constantino subió al trono chocaba demasiado el concubinato con las ideas cristianas, este príncipe le creó trabas. "La doctrina de Jesucristo, dice a este propósito Troplong, que confunde la unión conyugal con el sacramento, no admite grados en la perfección del ligamen. El matrimonio es uno a su manera de ver. Todo comercio que la bendición no legitimó, es libertinaje". (autor cit. La Influencia del Cristianismo en el Derecho Civil Romano, pag. 145, versión castellana de C. Manterola).

"Este severidad, continua Rouast, se tradujo especialmente en la incapacidad de los concubinos de hacerse liberalidades y en la imposibilidad de que ellos dejaran por causa de muerte, bienes a los hijos habidos de su unión".

"La secularización del matrimonio excluye de la cuestión jurídica toda preocupación de orden religioso, pero el problema subsiste en el terreno puramente sociológico. La unión libre es un hecho grave, en razón misma de la libertad sin límites que da a los concubinos una situación fuera del Derecho. Esta libertad extrema es incompatible con la existencia de la familia que crea. Ella es, en efecto, contraria al interés de cada uno de los concubinos que puede ser abandonado, de un día para el otro, en la miseria o la enfermedad por el que ara su sostén durante largos años. Ella es contraria al interés de los hijos expuestos a ser moral y materialmente abandonados, cuando el niño tiene necesidad de crecer en un medio estable. Es contraria, en fin, al interés del Estado, porque es de temer que la instabilidad de la unión incite por anticipado a los concubinos a suprimir la carga más pesada, la de los hijos. La experiencia demuestra que las uniones de hecho son menos fecundas que las uniones regulares" (ver autor cit. in Planiol y Ripert, t. II, Nº 71, pág. 58). Perdiendo de vista estas consideraciones, los compiladores del Código de Napoleón, acaso influidos por la doctrina católica condenatoria de la unión libre del hombre y la mujer, omitieron referirse al concubinato, como una relación vitanda a la cual mal podía conferirse efectos jurídicos de especie alguna sin incurrir en la falta de organizar un matrimonio de segundo orden, al punto de prohibir por su art. 340 la indagación de la paternidad, salvo en caso de raptor que se hubiere realizado en la época aproximada a la concepción, hipótesis en la cual podrá ser declarado el raptor padre del niño, e instancia de los interesados. A imitación de este Código, fue la susodicha prohibición trasegara al art. 189 del C. italiano de 1865 y al 342 del C. holandés. La legislación cantonal suiza de Neuchâtel, Jura, Friburgo y el Tesino, consagraron idéntica prohibición.

Los códigos americanos tampoco confieren efectos jurídicos al concubinato, salvo el mexicano, art. 1635 y la ley Nº 444 de Guatemala, sancionada en 1947. La investigación de la paternidad es admitida por el art. 280 del C. chileno con el sólo objeto de pedir alimentos. T. de Freitas que, al tiempo de prologar su Consolidação das Leis Civis señaló deficiencias en el Código de Bello, trasegó al art. 1594 de su Esboço lo preceptuado por el art. 280 del C. chileno y la excepción del 340 del C. francés. El 241 del C. uruguayo prohíbe la indagación de la paternidad en los mismos términos que el 340 del C. francés. Mas por el art. 1º inc. 4º de la ley del 5 de setiembre de 1914, modificatoria del art. 218 del C. Civil fue este derecho ampliado al caso de que el pretendido padre haya vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. La indagación de la paternidad autorizada por el art. 73 de la ley colombiana Nº 45 de 1936 sólo mira a cLtener la prestación de alimentos al hijo natural y a su madre. Mas liberal que los anteriores, el C. mexicano permite la investigación de la paternidad del hijo natural en cuatro casos, uno de los cuales, el III) es aquel del hijo que haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritalmente, precepto evidentemente reproducido por el Inc. 4º del art. 298 del C. ecuatoriano. Ya hemos dicho que el art. 1635 del C. mexicano confiere derechos hereditarios a la concubina en la sucesión del hombre con quien vivió, como si fuera su marido, durante los cinco años que precedieron a su muerte.

También el C. brasileño permite la indagación de la paternidad del hijo natural si, al tiempo de su concepción, la madre vivía en concubinato con el presunto padre.

Con excepción del C. hondureño que por sus arts. 280 y 285 permite la investigación de la paternidad natural, los de Costarric, art. 124 y de Nicaragua, art. 225 la prohíben, a menos que exista escrito del padre en que expresamente declare su paternidad; o goce el hijo de la posesión de estado, o en caso de estupro, violación o rapto, cuando estos hechos coincidan con la época de la concepción.

El art. 325 del C. argentino confiere acción al hijo natural para pedir ser reconocido por el padre o la madre, cuando éstos negaren que es hijo suyo, admitiéndosele en la investigación todas las pruebas conducentes a evidenciar su filiación natural. De este derecho podrá el hijo hacer uso después del fallecimiento de sus progenitores si gozase de posesión de estado.

Mas, fuera de este derecho, y el de pedir alimentos (art. 331), y el de suceder por causa de muerte a sus progenitores (art. 3577 y ss.), no hay una palabra en el C. argentino relativa al concubinato. Singular sistema legislativo es éste por el que se regulan los derechos del hijo natural, con omisión u olvido total de la pareja de donde procede, abandonada a la más absoluta libertad de constituirse, con inexplicable deudén de los eventuales derechos de los concubinos sobre la comunidad de bienes constituida en el curso de su vida en común, como si al fallecimiento de cualquiera de ambos arrimados nada pudiere corresponder al supérstite que con su trabajo personal contribuyó a formarlo.

Tal situación resulta paradójal en países que, como el Paraguay, cuenta por miles las parejas que hacen vida concubinaría y procrean hijos naturales en la misma o mayor proporción que los matrimonios procrean hijos legítimos.

Tales son las razones que nos inducen a vaciar el presente Capítulo en los moldes de la ley guatemalteca Nr 444.

Art. 282. — Para que los concubinos puedan gozar de los beneficios instituidos en su favor por este Código, deberán inscribir su unión:

I) Si no hubiere contención entre ellos, por declaración conjunta de ambos hecha ante el Juez de su domicilio, formulada en papel común, con expresión de sus nombres y apellidos, edad, estado, profesión y domicilio; de no estar afectados por impedimento legal alguno para casarse; haberse unido a los fines establecidos en el art. 281, con fijación de la fecha en que principió su unión y declaración del nombre y edad de los hijos que tuvieren;

II) Si hubiere contención entre ellos, por sentencia de Juez competente para conocer de estas controversias, el cual será el Juez en lo Civil de la Capital, de turno dictada en juicio breve y sumario, en el que las partes producirán las pruebas que hagan a su derecho, con especificación de los extremos del inciso precedente.

Tanto el Juez ante quien los interesados hubieren dirimido la controversia, comunicarán copia de la declaración o de la sentencia, en su caso, a la Dirección General del Registro del Estado Civil, la que procederá a su homologación en un Libro habilitado al efecto.

Art. 283. — Los hijos habidos de una unión de hecho podrán demandar en cualquier tiempo la declaración de la unión de hecho de sus progenitores, para el solo efecto de establecer su filiación.

Art. 284. — Los jueces no podrán autorizar el acta de la unión de hecho declarada por menores de edad sin el consentimiento del padre que ejerciere la patria potestad o del tutor del juez competente para conocer de dicha unión.

Art. 285. — Tanto el varón como la mujer cuya unión de hecho constare en la forma que determina el art. 283 tendrán entre sí, desde la fecha fijada como principio de su unión, por analogía, los derechos y las obligaciones personales de los casados en legítimas nupcias, y en cuanto a sus bienes, los que corresponden a los casados sometidos al régimen de separación de bienes.

Art. 286. — Los hijos nacidos después de 180 días de la fecha fijada como principio de unión de hecho, y los nacidos dentro de los 300 días siguientes al día en que cesó, se reputan hijos del varón con quien la madre mantuvo aquella situación. Contra esta presunción no se admitirán otras acciones que la de desconocimiento de paternidad ejercida por el presunto padre fundada en la imposibilidad física de cohabitación con la madre o la pluralidad de concúbito con otros hombres en la época de la concepción.

Art. 287. — La persona supértite en las uniones de hecho, gozará de los mismos derechos que a la esposa o al esposo confieren las leyes sobre las jubilaciones, indemnizaciones por accidentes y otras reparaciones debidas al difunto.

Art. 288. — El varón y la mujer cuya unión de hecho constare en la forma establecida por este Código, se heredarán recíprocamente ab intestato como si el uno y el otro fueran legítimos esposos y hubieran hecho vida en común durante los cinco años que precedieron inmediatamente al fallecimiento de cualquiera de ambos, siempre que en todo ese tiempo hayan permanecido libres de matrimonio.

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Ver: art. 14 de la ley guatemalteca Nº 444 y 1635 del C. mexicano. Por este último sólo se confiere derechos hereditarios a la concubina en la sucesión del hombre con quien mantuvo cinco años de vida concubinaría, en el tiempo inmediatamente anterior a su muerte. Análogo es el espíritu del art. 4º de la ley paraguaya Nº 236, siquiera por su letra se preste a interpretaciones que no condicion con la verdadera intención del precepto. Estatuye éste, en efecto, que: "A la disolución del matrimonio aparente de pública notoriedad que hubiera tenido lo menos una duración de cinco años, se considerará que ha existido entre los consortes comunidad de bienes, y en consecuencia se procederá a su liquidación, correspondiendo a dichos consortes o sus herederos los bienes particulares respectivos en el estado en que se encuentren; en cuanto a los bienes comunes se dividirán por mitad entre los mismos, con prescindencia de los aportes respectivos".

No podía darse nada más confuso, ni que mejor se preste al chantaje. Omite el artículo la aclaración de si la disolución del matrimonio aparente es la que tiene lugar por muerte de uno de los "consortes" (sic) o por mera separación de cuerpos, porque como hasta la sanción de la ley Nº 236 ningún precepto legal hubo que instituyese entre los meramente arrimados un vínculo jurídico análogo al "creado entre esposos por el matrimonio, elemental es que mal podía hablarse de la disolución del matrimonio aparente, sin agregar su causa: la muerte o la separación de cuerpos. Al favor de esta oscuridad del precepto, barreganas hay que intentaron disolver en vida de su concubino la comunidad de bienes y dividir por mitad sus gananciales, y es lo peor que pretensiones de este índole han prosperado sin otra prueba que la muy defensible de la deposición de dos testigos, por lo común alentados por la impunidad del perjurio.

Como si tales defectos fueran pocos, no es difícil que el favor del escaso esmero de la redacción del precepto, pueda también un hombre casado ser demandado por una quillotra de vida nada recomendable, con el consiguiente escándalo de todos los suyos y de la sociedad, pues, el art. 4º de la ley 236 no se cuida de subordinar el ejercicio de la acción a la condición de que los "consortes" sean hábiles para casarse, requisito de la protección legal a los concubinos, pues, de admitirse lo contrario, se daría esa protección a los arrimados en una unión adulterina.

A evitar esta desnaturalización de la acción conferida por el art. 1635 del C. mexicano a solo la concubina en la sucesión de su amigo, y por el art. 14 de la ley guatemalteca Nº 444, a ambos arrimados, para sucederse recíprocamente ab intestato, hemos trasegado de la ley guatemalteca aquellas de sus disposiciones que, al subordinar la protección legal a los derechos reconocidos a las uniones de hecho, a la condición de la fijación del día en que comienzan, por acta labrada ante el juez de su domicilio, lo mismo que la fecha en cesan, impedirá que se recurra a la prueba testifical, casi siempre de favor, en los casos de sucesión intestato.

La admisión de un derecho recíproco de sucesión es, sin duda más justo, que el limitado a favor de solo la concubina, porque si ésta, por razón de su sexo, desempeñó dentro del hogar todos los menesteres dos médicos, amén de prestar el concúbito, diremos, por analogía al débito conyugal del matrimonio, ahorró a su amigo todo lo que tales servicios podrían haberle costado de tener que valerse del trabajo servil, y tiene así vocación a la mitad de los gananciales acopiados por él en los cinco años inmediatamente anteriores a su muerte, no es menos cierto que igual derecho debe conferirse a éste por fallecimiento de su amiga, con quien hizo vida marital durante todo ese tiempo, subviniendo a los gastos ordinarios del hogar con el estipendio de su trabajo personal y separado.

Art. 289. — La unión de hecho, judicialmente declarada o reconocida en la forma prescripta por el art. 282 inc. 1), cesará en sus efectos a voluntad de cualquiera de las partes, mediante notificación hecha a la otra, por acta notarial y por mutuo consentimiento expresado en escritura pública pero dará origen a los siguientes derechos y obligaciones:

- a) A liquidar, como si desde el día de la unión de hecho hubieren sido comunes, los bienes separados de cada parte;

- b) A una pensión alimenticia a favor de la mujer o del hombre física o mentalmente incapacitado, si no tuvieren bienes propios o adquiridos durante la vida en común; o si teniéndolos, la renta de tales bienes no equivalga a la pensión que fije el juez, caso en el cual, el obligado la completará.

La pensión se pagará mensualmente.

c) La obligación de prestar alimentos cesa por concupicencia o mala conducta de la mujer, plenamente probada en juicio; o porque el alimentista contraiga matrimonio o celebre nueva unión de hecho.

En ningún caso de estos efectos se perjudicará la situación de los hijos, quienes, a pesar de las estipulaciones de sus progenitores, conservarán íntegros sus derechos a ser alimentados y a demandar su filiación.

Art. 290. — La separación se tendrá por firma y deja al varón en libertad de contraer nupcias o de constituir otra unión de hecho, tan pronto se hubiere cumplido con estos requisitos.

La mujer no podrá contraer nupcias, ni celebrar nueva unión de hecho antes de los 300 días de disuelta la anterior.

Art. 291. — El Juez que autorizó la separación personal de los concubinos y la liquidación de sus bienes comunes, dará aviso al Registro del Estado Civil para que haga la anotación marginal correspondiente al acta constitutiva de la unión de hecho.

Art. 292. — Cesa también la unión por ausencia inmotiva de más de un año de cualquiera de ambos concubinos. El que a estos efectos solicite la declaración de ausencia, tendrá derecho a pedir la cesación de la vida común y la liquidación de los bienes comunes.

En caso de fallecimiento de alguno de ellos, el supérstite que reuna los requisitos del art. 288 heredará ab intestado al difunto, como se establece en el Libro IV de este Código.

Art. 293. — Después de declarada por el juez la cesación de la vida en común no podrán enajenarse ni gravarse los bienes declarados como comunes antes de su liquidación, bajo pena de nulidad.

Art. 294. — En caso de ausencia, separación o muerte del concubino, podrá la concubina solicitar del juez de su domicilio el reconocimiento de su preñez, e igual derecho tendrán, en caso de muerte de éste, sus herederos legítimos o instituidos.

Art. 295. — La mujer soltera, o la que siendo casada se hubiere separado de cuerpo de su marido por acto homologado por el Juez o por sentencia judicial, o la viuda que hubiere hecho vida común y pública con un hombre soltero no tenga reconocida su unión con él y se encuentre en estado de embarazo, o después del nacimiento del hijo, podrá presentarse ante el juez competente a revelar el nombre del presunto autor de su preñez. El Juez oirá en incidente a éste y si contestare afirmativamente, lo tendrá como padre del hijo y lo obligará a prestarle alimentos. En caso de oposición el asunto se ventilará en juicio ordinario.

Art. 296. — El matrimonio de cualquiera de los dos concubinos que haya obtenido declaración judicial de su unión o que ésta se haya hecho constar en la forma establecida en el art. 282, realizado con otra persona, da por terminada también aquella situación legal y da origen a las acciones que determina el art. 289. La parte interesada podrá oponerse al expediente matrimonial para exigir que previamente se liquiden, como si desde el día de su unión fueren comunes los bienes separados de ambos, y se fijen las pensiones alimenticias de sus hijos, se resuelva en poder de quién quedan los menores de edad y la forma en que el otro debe relacionarse con ellos.

Art. 297. — Si la situación de unión de hecho constare en el expediente matrimonial, el oficial público encargado del Registro Civil ante quien se siga, sin necesidad de oposición de parte, exigirá la satisfacción previa de esos extremos; y si en uno u otro caso, no lograre acuerdo de los interesados, suspenderá el trámite de dicho expediente hasta que se le compruebe haber liquidado aquellos bienes y asegurado la prestación de alimentos a los hijos.

Art. 298. — En toda diligencia previa al matrimonio los contrayentes que estuvieren unidos de hecho conforme con las disposiciones de este Código, estarán obligados a manifestarlo al oficial público encargado del Registro del Estado Civil. La omisión de tal manifestación será sancionada con la misma pena prevista en el art. 302 de este Código.

El matrimonio entre concubinos suspende y da motivo al sobracimiento de cualquier gestión oficial, relacionada con esa situación o sus efectos, e ipso iure, establece la filiación del hijo o hijos procreados.

Art. 299. — Cuando las personas ligadas por una unión de hecho, desearen contraer matrimonio, entre sí, agregarán a los requisitos exigidos por el art. 154, la certificación de la inscripción de su unión en el Registro del Estado Civil.

Art. 300. — La mujer que a sabiendas que el varón tiene registrada su unión de hecho con otra mujer, y el hombre que a sabiendas que la mujer tiene registrada su unión con otro hombre, hicieren vida común, no gozarán de la protección de este Código hasta después que la primera hubiere sido disuelta conforme con las prescripciones de los arts. 290 y 293.

Art. 301. — Este Código no reconoce más que una unión de hecho, entre varón y mujer solteros que se encuentren en la situación que define el art. 282. El que violare este precepto sufrirá la pena con que el Código Penal lo sanciona.

El casado que registre, mientras viva su cónyuge, una unión de hecho, incurrirá en la pena del adulterio.

Art. 302. — En caso de que varias mujeres solteras demandaren la declaración de unión de hecho con el mismo hombre, igualmente soltero, el Juez hará la declaración únicamente en favor de aquella que probare los extremos del art. 282, que lo hubiere ayudado a trabajar, que hubiere convivido mayor tiempo con él, y, en igualdad de circunstancias, la declaración se hará en favor de la unión que entre más antigua.

Los hijos procreados con las otras demandantes, conservarán, sin embargo, íntegros sus derechos a ser alimentados y a demandar su filiación.

Art. 303. — La filiación de los hijos habidos de las uniones de hecho, se establecerá, sin perjuicio de lo prescripto por el art. 287, por testamento aunque después sea revocado o anulado; por reconocimiento en instrumento público o privado, emanado del padre; o por la prueba de que sus padres hicieron públicamente vida en común, aunque después se hayan separado, siempre que el nacimiento del hijo haya tenido lugar dentro de los 300 días siguientes al de la separación.

En los delitos de violación, rapto o estupro podrá declararse la paternidad del delincuente, a solicitud de parte interesada, si la época de la concepción corresponde a la comisión del delito.

Art. 304. — Puede demandarse la nulidad de las uniones de hecho siempre que se hayan celebrado o declarado judicialmente mediando los impedimentos que hacen nulo o anulable el matrimonio.

Art. 305. — Son hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio válido o putativo de sus padres, con arreglo a lo preceptuado por el art. 2º.

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Ver: art. 763 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 443 del Proyecto argentino de 1936. Dado lo dispuesto por el art. 2º de este Código no hacía falta repetirlo esta vez, como lo hace el 240 del C.argentino en relación a lo preceptuado en los arts. 76 y 77 del mismo cuerpo legal.

La legitimidad del hijo supone así: 1º que haya nacido vivo, dado a luz por una madre casada, después de su matrimonio; 2º que haya sido concebido durante el matrimonio, lo que la ley presume, dado el primer presupuesto, si nace en el período máximo de lo; trescientos días de la gestación, no computado en ellos el día del nacimiento, pero si el del matrimonio o de su disolución; o en el período mínimo de los primeros cientos veinte días de los trescientos, no computado en éstos ni el día del matrimonio ni el día de su disolución; 3º que el marido haya cohabitado con su esposa durante el tiempo de la concepción, no excluida la posibilidad de que haya cohabitado antes. La presunción del art. 2º de este Código, es lura et de lure, de suerte que siendo así, no admite prueba en contra, conforme con la cual rige el antiguo aforismo para que un muptive demostrant. Si la época de la concepción es anterior al matrimonio, tal hecho sería indiferente si el marido reconoció su paternidad expresa a tácitamente o dejó prescribir el plazo sin haberla impugnado, a menos de haber dejado transcurrir ese plazo por error o fraude.

Análoga es la presunción de los arts. 1591 y 1592 del C. alemán; 252 del C. C. suizo; 232 del C. italiano; 312 y 314 del C. francés; 108 y 110 del C. español; 101 y 102 del C. portugués; 337 a 339 del C. brasileño; 179 y 180 del C. chileno; 213 a 215 del C. uruguayo; 197 y 198 del C. venezolano; 299 y 300 del C. peruano; 212 y 214 del C. colombiano; 202 y 203 del C. ecuatoriano; 324 y 325 del C. mexicano; 100 y 102 del C. costarricense; 150 y 151 del C. guatemalteco; 203 y 206 del C. de Luisiana; 199, 200 y 202 del C. nicaragüense; 184 y 185 del C. hondureño; 160 y 162 del C. boliviano.

Art. 306. — La ley presume:

1º) Que los hijos concebidos por la madre, durante el matrimonio, tienen por padre al marido;

2º), Que, si disuelto o anulado un matrimonio, la madre contrajere otro sin observar el plazo del art. 148, el hijo que naciere antes de cumplirse el período mínimo de la gestación con respecto al segundo matrimonio, fue concebido en el primero, siempre que el parto se produjere dentro del máximo que corresponde a este último;

3º) Que en el supuesto del inciso anterior, el hijo que la madre diere a luz, expirado el plazo mínimo del segundo matrimonio, fue concebido en éste, aunque se esté dentro del máximo que corresponde a partir de la disolución del primero.

La presunción de estos dos últimos incisos no admiten prueba en contra.

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Ver: art. 444 del Proyecto argentino de 1936, que adoptamos casi literalmente, salvo la redacción del inciso 3º. La Comisión argentina de reformas del Código, reunió, con buen acuerdo en el art. 444 de su Proyecto las decisiones de los arts. 240, 241 y 242 del C. argentino, que Bibiloni trasegó a los arts. 764 y 765 de la primera redacción de su Anteproyecto. No hay, pues, innovación alguna en esta materia, salvo la coherencia pasada con la actual redacción de esos tres artículos del Código, inspirados en los arts. 312 a 315 del C. francés, y trasegados de éste a los arts. 138 del C. austríaco; 305 del holandés; 101 del C. portugués y 233 a 235 del C. italiano de 1942, y demás códigos americanos citados en nuestra apostilla al artículo anterior. (ver: Busso, opus cit. t. II, Nrs 2 a 34, pág. 408; Nrs 1 a 19, pág. 413 y ss.; Nrs 1 a 14, pág. 416 y ss.).

Art. 307. — El marido podrá desconocer la paternidad que se le atribuye por su calidad de tal respecto del hijo concebido durante el matrimonio:

1º Si durante el tiempo transcurrido desde el día trescientos al día ciento ochenta antes del nacimiento, él se encontraba en la imposibilidad física de cohabitar con su mujer por causa de ausencia o por otro otro hecho. No bastará la simple prueba del adulterio de su mujer.

2º Si durante el tiempo indicado él se encontraba afectado de impotencia, aun cuando ésta fuere solamente impotencia para engendrar.

3º Si durante dicho período él vivía legalmente separado de su mujer, aun por efecto de medida precautoria del magistrado, salvo que haya habido entre los cónyuges cohabitación aun solamente temporal, caso en el cual se estará a la regla general de los arts. 2º y 306.

4º Si en el expresado período la mujer ha cometido adulterio y ha ocultado al marido el estado de embarazo y el nacimiento del hijo. En este caso el marido es admitido a probar cualquier otro hecho que excluya su paternidad.

La sola declaración de la madre no excluye la paternidad.

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Ver: art. 235 del C. italiano. Preferimos, esta vez, la redacción de este precepto, coincidente, en lo substancial, con lo estatuido por los arts. 246, 250, 252 inc. 2º, 255 del C. argentino; 766, 267 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y el art. 445 del Proyecto argentino de 1936.

Nos apartamos del art. 252 del C. argentino, inc. 1º por el cual se dispone que el marido no puede fundar el desconocimiento del hijo de su mujer en su "impotencia anterior al matrimonio", cuya explicación es inadmisible, si ella se reduce a justificarla como castigo al hombre que al casarse ha afectado temearla-mente ser capaz de engendrar porque nadie puede fundar derecho en su propia culpa, conforme con el aforismo romano como auditor turpitudinem suam allegana, como se ha dado en decir.

La verdad es que no son pocos los que aun siendo viripotentes para la cópula, son impotentes para engendrar, y a sabiendas de sarlo, se casan, y, como es natural no tienen hijos.

En esta materia debe distinguirse:

a) la impotencia coéundi o ineptitud para la cópula, la cual, a su vez, puede ser instrumental o funcional, por imperfección del órgano, en el primer caso, supuesto en el cual, la impotencia es absoluta, o por neurosis, caso en el cual, ella es relativa al otro cónyuge.

Tal impotencia es causa de nulidad del matrimonio, como está preceptuado en el art. 240 de este Código; y

b) la impotencia para engendrar, la cual tiene lugar, aun siendo perfecto el órgano necesario para el acto sexual (colio), cuando por defecto o vicio de un órgano diverso, especialmente en la mujer (útero, ovario), no es posible la generación, fecundación o reproducción. En el hombre se ofrece esta impotencia generandi en los casos de esterilidad, fácil de comprobar por pericia de médicos. Muchos hombres viripotentes, aptos para el ayuntamiento, son pacientes de esterilidad, a consecuencia de una orquitis de la adolescencia o de una parotiditis epidémica de la niñez. Esta impotencia es acusada por una disminución de los cromosomas por debajo del 50% de su nivel normal.

La impotencia ceñalendi absoluta y perpetua, apareja la impotencia generandi, sólo que mientras la primera puede ser invocada por cualquiera de ambos cónyuges, en fundamento de la acción de nulidad del matrimonio, la segunda sólo puede ser invocada por el hombre en fundamento de su acción de desconocimiento de la filiación legítima del hijo dado a luz por su mujer, si su esterilidad coincidió con la época de la concepción. (ver: Messineo, opus cit. t. III, pág. 75).

El Derecho italiano ha sufrido modificación en esta materia. El art. 164 del Código de 1865, ya abrogado, estatuta que el marido no puede desconocer o impugnar la filiación del hijo, fundado en su impotencia, salvo que se trate de impotencia manifiesta, que es la impotencia ceñalendi, absoluta, por imperfección del órgano para la cópula.

Mas el inc. 2º del art. 235 del Código de 1942, admitió que la acción de impugnación o desconocimiento de la filiación del hijo pueda fundarse no sólo, en esa impotencia, sino también en la mera impotencia para engendrar, la que, como lo hemos explicado, consistiendo sólo en la esterilidad, puede darse en sujetos provistos de órganos perfectos para la cópula.

Explicase así que viniendo Bevilaque a esbozar el Código de su nombre, haya estatuido por su art. 342 que: "Sólo siendo absoluta la impotencia, vale su alegación (la del padre) contra la legitimidad del hijo". Este error se registra igualmente en el art. 201 del C. venezolano de 1942; inc. 4º del art. 301 del C. peruano; 218 del C. uruguayo (que llama impotencia natural, a la absoluta).

Otros códigos, como el nicaraguense, art. 301; el hondureño, art. 185; el costarricense, art. 101; el guatemalteco, art. 151; el chileno, art. 180; el ecuatoriano, art. 203; el colombiano, art. 214; el mexicano, art. 325; cuando no admiten expresamente la alegación de impotencia absoluta, la limitan al solo caso de la imposibilidad física de cohabitación durante la época de la concepción, salvo adulterio de la mujer con ocultación del parto, como también está admitido por el art. 313 del C. francés; 161 del boliviano y 252 del C. argentino. El art. 105 del C. portugués no permita la alegación de la impotencia anterior al matrimonio para impugnar la legitimidad del hijo, pero sí la posterior, siempre que no se alegue la vejez.

No hay duda que la prohibición de invocar la impotencia anterior al matrimonio, como única causa de impugnación de la legitimidad del hijo, estatuida por el art. 252 del C. argentino, es de indudable inspiración francesa, pero actualmente abandonada, como resulta del texto expreso del inc. 2º del ya citado art. 235 del C. italiano de 1942, y se infiere, por vía de interpretación, del art. 254 del C. C. suizo, según el cual "no puede el marido desconocer al hijo nacido 180 días al menos después del matrimonio a menos que evidencia que él no puede ser su padre", al favor de cuya amplitud entienden sus intérpretes, como Curti-Forrer, que una de las pruebas sería, por ejemplo, que él era impotente al tiempo de la concepción. Y aun cuando nuestro autor no se detiene en explicar la clase de impotencia, de que se trata, evidente es que no puede ser otra que la impotencia generandi, por esterilidad. Este enfermedad o ineptitud para engendrar, es de efectos análogos a la imposibilidad física de cohabitación, por ausencia en lugar lejano, o por prisión. La presencia o ausencia de un parecido de figura no sería una prueba suficiente. Mas la prueba de la imposibilidad de la paternidad del padre podría resultar del hecho de que el niño presente signos característicos de raza demasiado sorprendentes para que pueda deducirse que él no ha podido ser engendrado por un hombre de la misma raza del marido, tales como los signos de la raza negra, por ejemplo. (ver autor y opus cit. nota al art. 254, pág. 209).

El art. 445 del Proyecto argentino de 1936, inspirado en los arts. 766 a 768 del Anteproyecto de Bibiloni, omite referirse tanto a la impotencia anterior al matrimonio, como a la posterior, coincidente con la época de la concepción. Sigue en esta materia la doctrina del art. 1591 del C. alemán según el cual: "El hijo no es legítimo, cuando es manifiestamente imposible, según las circunstancias, que la mujer haya concebido por obra de su marido", de suerte que siendo así resulta superflua la casuística del C. argentino, porque sólo ha de probarse que no existió cohabitación de que pueda derivar generación (Bibiloni, opus cit. t. I, pág. 324, edició Kraft).

Mas esto tampoco es absoluta verdad, porque bien puede el hombre viripotente, pero paciente de esterilidad, cohabitar con su esposa, y verse sorprendido con la preñez de ésta por obra de un tercero, con el agravamiento de que el hijo presente signos característicos de una raza distinta a la del esposo engañado. Siendo así, de nada le serviría a éste el Código, omiso en autorizarle a desconocer la filiación del recién nacido.

Art. 308. — No podrá el marido desconocer la legitimidad del hijo nacido a los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, si supo antes de casarse el embarazo de su futura esposa, o si consintió en que se le atribuyera el hijo así nacido en la partida de nacimiento o si de otra manera le reconoció como propio.

Fuera del caso de matrimonio putativo, no se aplicará este artículo cuando en la época de la concepción las relaciones de los esposos eran incestuosas, o uno de ellos estaba casado con otra persona.

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Ver: art. 253 y 322 C. argentino; 768 inc. 2º de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni e inc. 2º del art. 445 del Proyecto argentino de 1936.

La legitimidad de que ahora se trate, dice Bibiloni, es la de los hijos concebidos como naturales, fuera de matrimonio, y nacidos en él. Son, según ésto, hijos legitimados por subsiguiente matrimonio.

Art. 309. — En caso de muerte del marido, o en el de separación voluntaria o judicial de cuerpo, la mujer que se creyere embarazada por obra de él, debe denunciar su preñez, según los casos, al marido, al juez de la causa, o al de la sucesión o a los que en defecto del hijo serían llamados a suceder a su marido.

La madre tendrá derecho a que el marido o su sucesión le suministren lo necesario para atender los gastos de su desembarazo, sin obligación de restituir lo gastado por este concepto si el hijo no naciere, o resultare que no hubo embarazo.

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Ver: arts. 247, 248 y 249 C. argentino; 769 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; y 448 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 310. — Mientras viva el marido, sólo a él compete el ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad del hijo nacido o concebido durante el matrimonio.

Si el marido fuere interdicto la acción de desconocimiento no podrá ser ejercida por su curador sin expresa autorización del Juez de la curatela dictada con audiencia del Ministerio de Menores.

Si el curador no intentare la acción, o si el marido no fuere interdicto, podrá éste deducir su acción después de recuperada su razón en el plazo establecido en el art. 312.

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Ver: sobre el parágrafo 1º, el art. 256 C. argentino, y sobre los párrafos siguientes, los arts. 271 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; el art. 446 inc. 1º del Proyecto argentino de 1936 y 245 C. italiano.

Nos apartamos de estos antecedentes al substituir la palabra "insano" por "interdicto, porque sólo así se explicaría que la acción del paciente sea ejercida por su curador. El simple insano puede carecer de representación necesaria.

Art. 311. — La acción de impugnación de la filiación legítima del hijo concebido por la mujer durante el matrimonio, caduca a los noventa días contados desde que el marido tuvo conocimiento del parto. La demanda será promovida contra la madre y el hijo. Si éste falleciere, se correrá traslado de ella a los que serían sus herederos en caso de legitimidad o ilegitimidad, y también a cualquier otro que justificare su vocación a heredarle.

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Ver: art. 254 C. argentino, que solo concede un plazo de 60 días, como el 316 del C. francés si el actor se encuentra en el lugar del nacimiento del hijo y dos meses si estuviere ausente contados desde el descubrimiento del engaño, si se le hubiere ocultado el nacimiento del hijo.

Mejor es lo estatuido por el art. 183 del C. chileno, según el cual, se presume en el primer supuesto del C. francés que el marido lo supo inmediatamente, a menos de haber habido ocultación de parto, y que en el segundo caso lo supo inmediatamente de su vuelta a la residencia de la mujer, salvo ocultación igual de parto.

El art. 1594 del C. alemán concede un plazo de un año. El art. 523 del C. suizo concede solo un plazo de tres meses. El art. 178 inc. 3º del C. brasileño concede dos meses al marido presente en el lugar del nacimiento del hijo, y de tres meses al que estuvo ausente o al que se le ocultó el nacimiento, contados desde su retorno al hogar conyugal, en el primer caso, o desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho, en el segundo.

Bibiloni juzga que el plazo de 60 días es corto, por lo que auspicia un plazo de 90 días desde que el marido tuvo conocimiento del parto, sin distinguir entre el presente y el ausente. Esta decisión es, sin duda razonable. Decimos que la acción "caduca", porque no se trata de una prescripción.

Art. 312. — Fallecido el marido, sus herederos presuntos que debieren concurrir con el hijo o ser excluidos por él, así como los ascendientes del primero, aunque no le sucedan, podrán continuar la acción de desconocimiento iniciada en vida por el difunto.

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Ver: art. 258 C. argentino, tachado por Bibiloni de oscuro y erróneo. Ocioso sería reproducir aquí la larga y substanciosa apostilla con que él evidencia los defectos de esa disposición legal, siendo tan fácil, como es leerle desde la pág. 328 a 382 del t. 1 de su Anteproyecto (ofición Kroft).

Mas, a nuestro parecer, preferible es la redacción del inc. 3º del art. 446 del Proyecto argentino de 1936, que copiamos. Ver igualmente art. 246 C. italiano.

Art. 313. — Cuando el marido ha reconocido su paternidad expresa o tácitamente o dejó caducar el plazo sin desconocerla, la acción no podrá ser deducida, a menos que por error o fraudulentamente haya sido inducido a reconocer el hijo como propio o a desconocerlo.

En este caso, la acción de desconocimiento de la paternidad, se deducirá por el marido o sus ascendientes o herederos, en su caso, dentro de los noventa días de descubierto el fraude o el error, a menos que existieren justos motivos que excusaran el retardo.

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Ver: Art. 258 in fine C. Civil argentino, trasegado del 184 in fine C. de Chile y 1474 del Esboço de T. de Freitas.

Inspirado Bibiloni en el art. 1598 del C. alemán y sus motivos, contrarios al eventual reconocimiento que el marido puede hacer del hijo concebido por su esposa si supo antes de casarse el embarazo de ella, porque si ha tenido relaciones con ella bien pudiera creer que de ellas provienen su estado, y el nacimiento demostraría que estaba engañado, impugna la redacción del in fine del art. 258 del C. argentino, según el cual "No hay lugar a demanda cuando el padre hubiere reconocido al hijo en su testamento, o en otra forma pública";

pues, si a pesar de tal reconocimiento, el hijo naciere después de trescientos días de su fecha, evidente sería que fue inducido en error. Viene de allí la salvedad del parágrafo 1º de nuestro art. 313, literalmente copiado del 774 de la primera redacción del anteproyecto de Bibiloni, reproducido con distinta redacción en el inc. 4º del art. 446 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 314. — Los ascendientes del marido, aunque no hayan de sucederle, y sus herederos presuntivos, concurrentes o excluyentes del hijo, podrán igualmente entablar la acción de desconocimiento:

1º Cuando fuere ignorado el lugar en que reside el esposo desaparecido o fuere incierta su existencia;

2º Si el marido estuvo públicamente privado de discernimiento durante el plazo legal en que habría podido desconocer su paternidad, o su enajenación mental resultare del propio acto de su reconocimiento, o hubiere fallecido antes de vencer dicho plazo.

En el primer supuesto, el plazo deberá computarse después de transcurrido un año de la desaparición o de la ausencia, si los actores fueren los ascendientes, y si fueren los herederos, después de la declaración presuntiva del fallecimiento.

En el supuesto del inciso segundo, la demanda deberán promoverla los ascendientes dentro de los noventa días y los sucesores dentro de los ciento ochenta días, computados estos plazos desde la muerte o interdicción.

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Ver: art. 773, parág. 2º de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y art. 447 del Proyecto argentino de 1936, inspirados en el art. 256 del C. C. suizo, siquiera apertado de su redacción, desde que es evidentemente equivocada, como lo hace notar Bibiloni, al fijar el plazo para la deducción de la acción de los herederos, a partir del día en que conocieron el nacimiento.

"Es claro, —agrega Bibiloni— que si el marido vivía y falleció antes de cumplido el término, no pudieron proceder y debieron esperar su decisión.

"Es todavía exacto que en caso de ausencia simple, aunque no se conozca la residencia del marido, —que es otro de los supuestos— y en el que no ha podido ser informado del nacimiento por cualquier otra causa, como dice el art. 266 suizo, no debe autorizarse el procedimiento de los herederos.

"En el supuesto de residencia ignorada, porque no está justificada la muerte del marido por ese hecho, ni se abre la herencia para los que han de ser los impugnantes "herederos", ni corre término para el desconocimiento del marido que ignora el parto: art. 254 C. Civil. Mientras él viva, nadie puede desconocer la paternidad.

"Reconocemos al ascendiente derecho de un año de ausencia sin noticias: es decir, estrechamos para él el plazo de la presunción de fallecimiento. No se trata de entrar en posesión de los bienes del ausente, por el ascendiente que no aspira a la herencia. Se trata, en cambio, de no transferir por largo tiempo, y de quedar detenido por el litigio de que depende la presunción de fallecimiento, que la madre prolongará tanto como pueda, para que al ascendiente, tal vez anciano, expulse antes de morir, de su herencia propia al hijo espúreo. Tiene título para ello.

"Por fin, tampoco admitimos que cualquier otra causa que la residencia ignorada, pueda ser admitida para autorizar la acción de los herederos, si impidió avisar del nacimiento al marido, porque no es suficiente motivo para substituirle. Así, en caso de enfermedad grave, por ejemplo, ni se comunican hechos que pueden causar la muerte del paciente, ni su imposibilidad temporaria puede introducir a los herederos impacientes, en asuntos de familia, tan graves como los de impugnación de la paternidad. Deben esperar la resolución del marido mientras viva.

"Aceptamos con el Código suizo que la insaniente se equipare a la muerte, porque en verdad el que la sufre, es un muerto vivo, impotente para obrar. (ver autor y opus cits. t. t. l., pág. 331 y ss.). Nos apartamos de la redacción del inc. 2º del art. 447 del Proyecto argentino de 1936 agregando el requisito de que la privación de discernimiento padecida por el marido, haya sido pública, desde que no se trataría de un interdicto, sino sólo de una privación de la razón no declarada por sentencia, situada en el pasado, cuya comprobación sería difícil si no revistere el carácter de ser pública.

Agregamos, también de nuestra cuenta, que la enajenación mental del marido apareciere del propio acto de su reconocimiento, lo cual podría ocurrir si su reconocimiento resultara de un testamento otorgado en estado de manifiesta enajenación mental, fácil de establecer, cuando son disposiciones disparatadas, incoherentes o absurdas, frutos de una pérdida de la razón, la cual debe ser "perfecta", como reza el art. 3615 del C. argentino.

Art. 315. — Cualquiera persona que tenga interés actual en la declaración de ilegitimidad del hijo, podrá promover la acción de impugnación:

1º Por no haber existido matrimonio entre los padres.

2º Por ser nulo o haberse anulado el matrimonio, salvo si fuere putativo.

3º Por haber nacido el hijo después de los trescientos días subsiguientes al de la disolución del matrimonio; pero si al esposo no le hubiere sido posible tener acceso a su mujer antes de ese hecho, el plazo se computará desde la fecha de la imposibilidad. El mismo principio regirá en los casos de separación de hecho de los esposos sin reconciliación.

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Ver: art. 257 C. argentino; arts. 771 y 772 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni, y 449 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 316. — La filiación de que goce el hijo, aunque sea conforme a los asientos del Registro Civil, o a los parroquiales, podrá ser impugnada por el padre o la madre y por todo aquel que tuviere interés actual en hacerlo, siempre que se alegare parto supuesto, o substitución de hijo, o no ser la mujer, madre del hijo que pasa por suyo.

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Ver: art. 261 C. argentino; 776 y nota de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 450 del Proyecto argentino de 1936.

El caso típico a que se refiere o al que es aplicable este precepto es el de los hijos adoptivos bajo el régimen del C. argentino, que no conoce ni admite la adopción. Muchos hombres reconocen falsamente por hijo legítimo suyo a una criatura a la que cobraron cariño, para lo cual han debido alegar un parto supuesto de su mujer que nunca tuvo hijos. El reconocimiento hecho en tales condiciones es revocable por la impugnación del propio marido autor del falso reconocimiento, porque la falsa adopción no está protegida por ese Código, como lo está el reconocimiento de hijos naturales, que es irrevocable.

Art. 317. — Los hijos pueden reclamar su filiación legítima cuando sean desconocidos por sus padres. Esta acción es imprescriptible.

Sus descendientes legítimos podrán continuar la acción intentada o iniciarla, pero sólo en el caso de que el hijo desconocido por sus padres hubiere dejado transcurrir dos años después de llegar a su mayor edad sin reclamar su filiación y vivieren el padre o la madre, o sus ascendientes legítimos. Sus otros herederos no podrán proseguir la acción, ni intentarla.

Todos los herederos del hijo podrán proseguir el juicio o iniciar la petición de herencia, cuando sobreviviendo aquél a sus padres, no hubieren transcurrido los dos años posteriores a su mayor edad señalados para deducir la acción. En este caso, la acción de petición de herencia se extingue por no habérsela intentado dentro del año computado desde el día de la muerte del hijo.

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Ver: art. 259 C. argentino; arts. 328 a 330 C. francés y 249 C. italiano.

El presente artículo es copia de los arts. 777 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y el inc. 3ª del art. 452 del Proyecto argentino de 1936, con pequeñísimas modificaciones.

Estos modelos representan una profunda rectificación del art. 259 del C. argentino, según el cual "Los herederos y descendientes podrán continuar la acción intentada por ellos (los hijos), o entablarla cuando el hijo desconocido por los padres hubiere muerto en la menor edad", tal como reza el art. 329 del C. francés.

Funda Bibiloni su enmienda del art. 259 del C. argentino en la inexcusable distinción que debe hacerse entre los descendientes legítimos del hijo desconocido por sus padres, que tienen derecho al estado de su progenitor en la familia, para lo cual se les confiere las acciones de filiación, endercadas a constituir el estado de las personas, y los herederos que no son descendientes legítimos del pretendiente, tales como son sus hijos naturales, su esposo, los herederos testamentarios, porque no le representan, ni tienen título propio, si no se ha abierto antes de la del hijo la sucesión paterna, tal como se infiere de los arts. 3582, 3583, 3549 3531 del C. argentino. Tampoco heredan sus colaterales legítimos.

Los descendientes legítimos tienen además, derecho eventual, por representación, en la herencia de los ascendientes y colaterales. Viene de aquí su título para reclamar su estado de familia por la acción de filiación. Mas los herederos que no son descendientes legítimos, agrega nuestro autor, no pueden proseguir, ni intentar la acción de estado de su padre, porque la muerte del pretendiente ha extinguido toda relación jurídica, que por consiguiente, no ha pasado a sus herederos no descendientes. No son éstos nietos, ni hermanos, ni sobrinos; aunque lo fueren naturales, no heredan: art. 3582.

"Cuando se abrió —agrega Bibiloni— la herencia en beneficio del hijo sobreviviente del padre, entonces se trata de derechos pecuniarios que han pasado a los herederos de aquél. Pueden hacerlos valer".

Tales son los fundamentos de la rectificación del art. 259 del Código argentino.

Los que quieran profundizar esta materia, deben leer la apostilla de Bibiloni al art. 777 de la primera redacción de su Anteproyecto, que, por cierto, no tiene desperdicios (ver t. I, pág. 333, edición Kraft).

Art. 318. — La acción de filiación legítima no puede ser intentada sino contra el padre y la madre conjuntamente. Por fallecimiento de éstos, el hijo podrá deducirla contra todos los ascendientes legítimos de ellos, y si se tratare de petición de herencia, contra todos los herederos de los padres.

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También en este caso se impone una enmienda del art. 260 del C. argentino, como consecuencia de lo estatutido en el artículo precedente. Ver: el art. 778 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y el inc. 1ª del art. 452 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 319. — El derecho de impugnar la legitimidad o de reclamar la filiación legítima, no se extingue por prescripción ni por renuncia, expresa o tácita; mas los derechos pecuniarios ya adquiridos están sujetos a la prescripción.

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Ver: art. 262 C. argentino; 780 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 451 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 320. — La filiación legítima se prueba por la inscripción del matrimonio de los padres y del nacimiento, en el Registro correspondiente. Si el nacimiento del hijo no estuviere inscripto, o si los libros hubieren sido destruidos, o se hubieren perdido en todo o en parte, o si existiendo ellos no hubiere asientos, el nacimientos podré demostrarse por la posesión constante del estado de hijo legítimo.

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Ver: art. 263 del C. argentino; 781 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 453 del Proyecto argentino de 1936 y 236 C. italiano.

Art. 321. — La posesión de estado de hijo legítimo se acreditará por un conjunto de hechos connotativos de la filiación o el parentesco en su caso. Tendrán este valor:

1º El uso ininterrumpido por parte del recurrente, del apellido de la persona de quien alega ser hijo;

2º El trato que los indicados como padre y madre le hubieren prodigado en calidad de hijo, proveyendo en tal carácter a su educación, alimentación, vestido, alojamiento y colocación.

3º La fama de haberle dado a conocer en sociedad, como hijo legítimo.

4º La aceptación de esa calidad en la familia de los padres.

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Ver: art. 454 del Proyecto argentino de 1936 y 237 C. italiano. Aun cuando la noción de la posesión de estado es cosa vieja en nuestro Derecho, a través de su caracterización doctrinal por Demolombe, traído por Vélez Sarsfield a su apostilla al art. 325 del C. argentino, la Comisión de Reforma del Código creyó necesaria su incorporación a un precepto legal, criterio que compartimos, para evitar que por vía de la libre interpretación se le desligue en el foro, como más de un ejemplo se ha dado entre nosotros.

Art. 322. — A falta de inscripción en los registros y de posesión de estado, o si la inscripción se ha hecho bajo falsos nombres, o como de padres desconocidos, o se tratare de suposición o de substitución de parto, el nacimiento podrá probarse por testigos.

Sin embargo, esta prueba no será admitida sino cuando haya principio de prueba por escrito, o cuando las presunciones o indicios resultantes de los hechos ya probados, sean suficientemente graves para determinar su admisión.

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Ver: art. 783 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 455 del Proyecto argentino de 1936; Ley argentina N° 2681 modificatoria de art. 114 de la ley de matrimonio civil y art. 239 y 241 C. italiano.

Art. 323. — El principio de prueba por escrito podrá resultar de los títulos de familia, de los registros o papeles domésticos del padre o de la madre, de los instrumentos o escrituras públicas o privadas que emanaren de una de las partes comprometidas en el litigio, o que tendría interés en él si viviera.

La prueba contraria se producirá por todos los medios adecuados para justificar que el pretendiente no es hijo de la madre que dice tener, o si establecida la maternidad de ésta, que no es hijo del esposo de ella.

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Ver: art. 456 del Proyecto argentino de 1936 y 242 y 243 C. italiano.

Art. 324. — En los casos de los arts. 314 a 321, deberá el juez citar personalmente a todos los herederos y a los ascendientes y descendientes más próximos de los padres en cada línea, a fin de que puedan intervenir en tales juicios si les conviniere.

La sentencia firme que recayere en el juicio podrá oponerse a todos.

La misma regla se aplicará cuando se resuelva la existencia o inexistencia entre las partes, de relaciones jurídicas resultantes de la filiación legítima.

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Ver: Art. 789 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 457 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 325. — Este código atribuye la calidad y los derechos del hijo legítimo a los hijos nacidos o concebidos en el precedente concubinato de sus genitores habilitados en ese carácter por el matrimonio válido o putativo de éstos, siempre que los hayan reconocido antes de su celebración o en el momento de efectuarla, o noventa días después.

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Ver: art. 311 C. argentino; 788 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 458 Proyecto argentino de 1936; 280 C. italiano; 331 y 333 C. francés; 119, y 121 del C. portugués; 120, 121, 122 y 123 C. español; 217 y 219 C. de Luisiana (exclusión hecha de los incestuosos y adulterinos); 258 y 259 C. C. suizo; 1719 a 1722 del C. alemán; 202 y 206 C. chileno; 236 y 237 C. colombiano; 223 y 225 C. ecuatoriano; 227 C. venezolano; 229 C. uruguayo; 205 y 206 C. hondureño; 236 a 238 del C. nicaragüense; 354, 355, y 357 del C. mexicano; 314, 316 y 317 C. peruano; 352 a 354 C. brasileño; 175 y 177 C. boliviano.

Varias e importantes son las observaciones críticas de Bibiloni a la redacción del art. 311 del C. argentino, explicándose de esta suerte su enmienda por el art. 788 de la primera redacción de su Anteproyecto. Así, dice nuestro autor, y tiene razón, que no es exacto que los hijos nacidos fuera del matrimonio de los padres sean hijos legitimados por su celebración. Sólo es exacto —agrega— para los nacidos o concebidos, antes. Los póstumos, nacidos dentro del término legal después de su disolución, concebidos en él, son legítimos por definición.

En segundo lugar, —continúa nuestro autor— tampoco es exacto que los hijos nacidos durante el matrimonio y concebidos antes, no queden legitimados, en el sistema del código. El art. 322 del C. argentino, lo dice categóricamente. Lo dice igualmente el art. 230 inc. 3º. (Ocioso es decir que, dado lo preceptuado por el art. 239 del presente Código, los hijos a que se refiere el art. 230 inc. 3º del C. argentino, son legítimos). Tampoco es exacto, —agrega Bibiloni— que la legitimación se produzca solamente por el matrimonio de los que en el momento de la concepción podían casarse, porque aunque no lo pudieran, por la existencia de otro subsistente, o de incesto, o de crimen, la legitimación se produce, si uno de los contrayentes era de buena fe. Los hijos concebidos en el matrimonio, adulterinos o incestuosos, son legítimos en este caso, y los naturales también: art. 230. El nacido bajo impedimento de crimen, como los demás. (ver autor y apus citx. t. 1, pág. 342 y ss., edición Kraft).

Hasta aquí lo medular de esta subsanciosa crítica al art. 311 del C. argentino, a la que nos adherimos, pues, como ya lo hemos dicho, por el art. 239 de este Código queda abolida la odiosa categoría de los "hijos putativos" nacidos dentro de los matrimonios absolutamente nulos y de los anulables celebrados por cónyuges de buena fe por ambas partes o sólo de una de ellas. Tal es la razón por la cual omitimos reproducir el parágrafo 2º del art. 788 del Anteproyecto de Bibiloni y 458 del Proyecto argentino de 1936, según el cual: "Los hijos adulterinos o incestuosos no pueden ser legitimados sino por un matrimonio putativo. Los primeros pueden serlo por una válida, si a la época de su concepción alguno de sus padres ignoraba la existencia de un matrimonio subsistente". Esta disposición resultaría superflua.

Art. 326. — La legitimación se rige por la ley del domicilio de origen de los hijos y la instituida por este Código sólo será aplicable a los hijos de padres que tengan o hubieren tenido su domicilio en la República, al tiempo de la celebración de su matrimonio.

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Ver: art. 314 C. argentino; 790 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 458 inc. 3º y 4º y 459 inc. 1º del Proyecto argentino de 1936.

Art. 327. — En cuanto a los hios cuyos padres tengan o hayan tenido su domicilio matrimonial fuera de la República, al tiempo de la celebración de su matrimonio, aunque otro fuere su domicilio al tiempo de la concepción o nacimiento, y aunque el casamiento se haya celebrado en la República, el subsiguiente matrimonio no legitimará a los hijos, si las leyes del país del domicilio del padre al tiempo de la celebración del matrimonio no admitieren este modo de legitimación, y si lo admitieren, la legitimación será sólo juzgada por esas leyes.

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Ver: art. 315 C. argentino; 791 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 460 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 328. — En defecto del reconocimiento anterior al matrimonio hecho en la partida de nacimiento del hijo o por escritura pública, se estará a la declaración que los contrayentes hicieren en el acto de la celebración de su matrimonio, a tenor de lo preceptuado por el inc. 8º del art. 174, o noventa días después.

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Ver: art. 317 C. argentino; 794 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; inc. 2º del art. 459 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 329. — Si no se hubiera efectuado el reconocimiento dentro del término expresado en el artículo precedente, no causará legitimación el posterior, sino en virtud de sentencia dictada con intervención del Ministerio Público fundada en la posesión de estado subsiguiente a la celebración del matrimonio.

La sentencia judicial anterior al matrimonio por la que se reconozca la filiación natural del hijo, equivale a reconocimiento expreso.

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Ver: art. 795 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni a inc. c) del art. 459 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 330. — El juez ordenará de oficio que la legitimación por sentencia y el matrimonio respectivo sean anotados al margen de la partida de nacimiento del hijo.

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Ver: art. 801 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; y 461 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 331. — Los beneficios del art. 325 aprovecha a la posteridad legítima del hijo legitimado.

La legitimación alcanza a los hijos fallecidos al tiempo de celebrarse el matrimonio, cuando dejaren descendientes legítimos, y entonces beneficiará a éstos.

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Ver: art. 316 C. argentino; 792 del Anteproyecto de Bibiloni; 462 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 332. — Toda persona mayor de edad que tenga la libre administración de sus bienes podrá repudiar la legitimación, por no ser hijo de la persona que lo reconoció a título de padre.

Pueden igualmente impugnarla los hijos del matrimonio por el que se legitimará al reconocido, a los hijos de un matrimonio anterior o posterior y a los que tuvieran un interés actual en la impugnación.

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Ver: art. 320 C. argentino, del que nos apartamos por ser suficientes los dos requisitos: 1º la mayor edad y 2º la libre administración de los bienes, y resultar así superfluo agregar que los que estén bajo tutela no pueden aceptarla ni repudiarla, y más en lo que respecta a la mujer casada, que por este Código, goza de iguales derechos que el hombre en el matrimonio.

El parágrafo 2º del presente artículo, viene del art. 798 del Anteproyecto de Bibiloni, no aceptado por la Comisión argentina de reformas del Código.

Art. 333. — La acción de repudiación que compete la legitimado caduca en el plazo de un año, computado desde que se abrió la sucesión del padre o madre.

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Ver: art. 799 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni.

Art. 334. — Los efectos de la legitimación principian desde que se contrajo el matrimonio. No se retrotraen a la época en que fue concebido el hijo, ni a la de su nacimiento, sea para influir en los derechos sucesorios adquiridos, sea para que los padres puedan aprovechar del usufructo.

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Ver: art. 323 del C. argentino; 802 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 463 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 335. — Hijo natural es el concebido y nacido fuera de matrimonio, de padre y madre que al tiempo en la concepción no estaban afectados por los impedimentos de los arts. 142 inc. I, II y III y 143, para casarse.

Madre natural es la mujer soltera que da a luz el hijo a que se refiere el parágrafo precedente.

Repúta se padre natural del hijo natural al hombre que ha cohabitado con su madre en la época de la concepción, a menos que otro haya cohabitado también con ella en la misma época. Sin embargo, no se tamará en cuenta la cohabitación, cuando, según las circunstancias, sea evidentemente imposible que la madre haya concebido el hijo por obra del hombre sindicado como padre natural.

Se reputará época de la concepción el periodo de tiempo transcurrido entre los ciento ochenta y trescientos días anteriores al nacimiento del niño.

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Ver: art. 311 del C. argentino, evidentemente incompleto, pues, impedimentos para casarse existen, como el de crimen (art. 144 de este Código); el de enajenación mental o sordomudez (art. 145); el de la esposa del desaparecido antes de la disolución de su matrimonio por la prueba de su fallecimiento (art. 146); el de los pacientes de enfermedad crónica contagiosa, transmisible por herencia, o de vicios peligrosos para la prole (art. 147), etc., que infirigidos por los arrimados o amancebados, no engendran hijos ni adulterinos, ni incestuosos. Y como fuera de estas dos categorías de hijos, sólo se ofrece la de los hijos naturales, resulta errada la generalización del art. 311 del C. argentino al estatuir que son tales los hijos de padres que "al tiempo de la concepción pudieran casarse" por no estar comprendidos en ninguno de los impedimentos del art. 9º de la ley de matrimonio civil, se entiende.

Siendo así, como lo es, se impone aclarar el concepto de la habilidad para casarse al tiempo de la concepción del hijo, limitándola a los casos excluidos de los arts. 142 y 143 de este Código, que son los únicos impedimentos cuya infracción puede producir el engendro de hijos adulterinos o incestuosos, tal como lo preceptúan los arts. 363 y 183 inc. I) a VI) del Código brasileño.

Tampoco el C. argentino se cuida de decir quién sea la madre natural, ni quién el padre natural, a menos de establecerlos por mera inferencia. Lógico es que autorizándose al hijo natural a indagar su paternidad y demandar su reconocimiento cuando los padres negasen que son hijos suyos, como lo preceptúa el art. 325 de dicho Código, se aclare previamente los conceptos de madre y padre natural, como lo estatuye el art. 1717 del C. alemán.

Art. 336. — El padre y la madre deben al hijo natural su reconocimiento, a los efectos de establecer su filiación.

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Aun sin antecedente legislativo este precepto, se impone su sanción, como presupuesto lógico de la acción de reconocimiento de su paternidad y maternidad que compete al hijo cuando sus progenitores fueren remisos o negaren que es hijo suyo.

Art. 337. — El reconocimiento voluntario de la paternidad del hijo natural puede hacerse conjunta o separadamente por sus padres, y, en su defecto, por sentencia judicial, fundada en la prueba legal de la paternidad, la cual, una vez rendida, no producirá efectos ni en favor ni en contra de terceros. La maternidad se evidenciará por la prueba del parto y de la identidad del que demanda su reconocimiento.

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La prueba de la paternidad será facilitada por la presunción del art. 335.

Lo dispuesto acerca de los efectos de la prueba judicial de la paternidad es conforme con la naturaleza meramente declarativa de la sentencia de reconocimiento, la cual es sólo relativa a las partes en litigio. Así también lo es en el Derecho alemán (ver: nota de Bufnoir, Cazelles, Challamel, Drioux, Gény, Hamel, Levy-Ullmann y Salaille, al art. 1705 del C. alemán, en su versión francesa, t. III, pág. 486).

No basta la prueba del parto, si al mismo tiempo no se evidencia la identidad del nacido con el pretendiente a su reconocimiento, porque no pasando de ser un simple hecho el parto, expuesto está a su ocultación, o a la substitución del nacido, como involuntariamente se han dado casos en las Salas de Maternidad de los hospitales muy concurridos, por impericia o descuido de las enfermeras; o porque no está excluida la posibilidad de que quien accione por reconocimiento sea un niño expuesto o encontrado en abandono. Tal es la razón por la cual el parto por sí mismo no basta, si no se lo ha registrado por persona idónea, conocedora de lo que afirma ante el oficial del Registro del Estado Civil. Y aun estando anotado el parto en dicho Registro, no es imposible, dice Bevilaque, que el registro atribuya a cierta señora un hijo que ella no tuvo, o porque alguien, perversamente substituyese por el suyo el nombre de la madre verdadera, o porque el asiento fue, intencionalmente arreglado para perjudicarla. Viene de aquí la acción de desconocimiento de su maternidad conferida a la madre soltera, como lo preceptúa el art. 356 del C. brasileño. (ver: Bevilaque, opus cit. t. II, pág. 322).

Art. 338. — El reconocimiento voluntario establece, respecto de las partes, la filiación del hijo natural, y los derechos y obligaciones inherentes a su calidad de tal, con los efectos prescriptos en el art. 358 de este Código.

Art. 339. — El reconocimiento voluntario podrá hacerse personalmente o por medio de apoderado munido de poder especial otorgado en escritura pública, en la que se especifiquen nombre y apellido, edad, estado, profesión y domicilio del otorgante, día y hora, mes y año y lugar del nacimiento del hijo, y el nombre que el reconociente le asigne.

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Ver: art. 808 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni e Inc 2ª del art. 465 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 340. — No haciéndose conjuntamente por el padre y la madre el reconocimiento, queda prohibido al que lo prestare declarar el nombre del otro progenitor, y si intentare hacerlo, el oficial público se abstendrá de consignarlo en el acta respectiva. Mas cuando el padre, previendo o temiendo su próximo fallecimiento quisiere reconocerlo, antes de su nacimiento, podrá expresar el nombre de la madre.

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Ver: art. 334 C. argentino; 807 segunda parte y 809 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 465 Inc. 1ª del Proyecto argentino de 1936.

Art. 341. — El reconocimiento es irrevocable. Hecho en un testamento, tiene efecto desde el momento de la muerte del testador, aun cuando el testamento haya sido revocado. En las disposiciones de última voluntad, valdrán por reconocimiento aun los términos enunciativos o de frase incidente en que se manifieste la voluntad de reconocer.

El reconocimiento contenido en el testamento otorgado por el progenitor que al tiempo de la concepción estaba unido en matrimonio, sólo tendrá efecto si la disolución del matrimonio por muerte del otro cónyuge había ya ocurrido en el momento en que se otorgó el testamento.

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Ver: art. 333 y 332 C. argentino; 805 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; inc. 3ª d) del art. 465 del Proyecto argentino de 1936.

La primera parte de nuestro art. 341 es conforme con lo preceptuado en el art. 332 del C. argentino. Es un principio universal (art. 239 C. uruguayo; art. 2ª de la Ley colombiana 45 de 1936; art. 217 C. venezolano; 259 del C. peruano; 367 del C. mexicano, con la sola excepción del art. 363; 229 del C. nicaraguense.

La irrevocabilidad del reconocimiento no empece su impugnación, como se verá más adelante.

Cuanto a la revocabilidad del reconocimiento hecho en testamento, estatuida por el in fine del art. 333 del C. argentino, y admitida por el art. 805 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y por el inc. 4ª, apartado d) del art. 465 del Proyecto argentino de 1936, la propia Argentina la abolió por el art. 2ª de su Ley 14.367, inspirado en la crítica de que el art. 333 del Código ha sido objeto por los más autorizados de su exégetas: Segovia, t. I, art. 333, nota 6; Lafaille, Derecho de Familia, Nº 475, pág. 347; Busso, t. II, Nº 35, pág. 784; Borda, Familia, t. II, Nº 676, pág. 53.

Juzgan estos autores que lo que es esencialmente revocable en el testamento, es la disposición de bienes; pero aquí, agregan, no se trata de un acto de disposición, ni siquiera de atribución de derechos, sino de una mera manifestación, una declaración independiente del acto dispositivo. Observan, además, que dado lo dispuesto por el art. 333 del Código, la captación o influencia ejercida sobre un moribundo, pueden hacerle revocar un acto consciente en perjuicio de intereses tan considerables como son los relativos al estado de las personas.

Ha llamado así la atención que el art. 333 del Código haya sido reproducido tanto en el Anteproyecto de Bibiloni, como en el Proyecto de 1936. Mas el art. 256 del C. italiano de 1942 ha estatuido que el reconocimiento hecho en testamento es irrevocable, aun cuando el testamento haya sido revocado. Viniendo Messineo a tratar de esta materia dice que, a estar a la doctrina dominante "se considera el reconocimiento como un negocio jurídico (de derecho familiar). Es —agrega— un negocio unilateral irrevocable (y no sujeto a cláusulas limitadoras de sus efectos) de declaración de certeza de la relación de paternidad (o maternidad) natural, o sea una declaración certificativa (de derecho substancial, no meramente probatorio) por efecto de la cual una relación de hecho, y como tal ignorada por la ley, queda convertida (aun sin cambiar en la esencia) en una relación de derecho (filación reconocida) y, como tal, productora de efectos jurídicos de derecho familiar. (ver autor y opus cits. t. III, pág. 149).

Art. 342. — El reconocimiento del hijo natural puede además hacerse por persona idónea y mayor de diez y ocho años en el acto de inscribirse el nacimiento ante el Oficial público encargado del Registro Civil; por declaración ulterior de la misma persona ante dicho oficial público; o por escritura pública, instrumento o escrito privado, suscrito por el padre o la madre.

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Ver: arts. 804 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 465 inc. 3ª a), b) y c) del Proyecto argentino de 1936 y 254 del C. italiano de 1942.

Art. 343. — El reconocimiento del padre o de la madre, podrá también acreditarse por la prueba supletoria de la posesión de estado, o sea del conjunto suficiente de hechos que, según las circunstancias, evidencien, sin lugar a dudas, un vínculo cierto de filiación entre el hijo y la persona de quien pretende descender.

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Ver: art. 812 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; y 446 del Proyecto argentino de 1936. Observa a este propósito Bibiloni que la caracterización de la posesión de estado en la filiación legítima, tal como la dejamos establecida en el art. 324 de este Código, doliere de la que puede invocarse en la filiación natural, no por su esencia, sino por las condiciones mismas de la filiación. Así, es perfectamente comprensible que, en la filiación natural, el hijo no haya sido tratado por la familia de sus padres, como miembro de ella. Puede hasta ser desconocido de los deudos del padre (autor y opus cits. t. I, pág. 351, edición Kraft).

Damos aquí por reproducida la nota con que Vélez Sarsfield ilustró el espíritu del art. 325 del C. argentino. Ahí está trasladada la caracterización de la posesión de estado por Demolombe, mil veces traída y llevada en los platos de filiación promovidos después de la muerte del padre o de la madre. Tratándose de una prueba supletoria, no excluye la prueba de la vinculación biológica entre el progenitor y su hijo, resultante de las relaciones concubinarías de los padres en la época de la concepción expresamente fijada en el art. 338 de este Código. La posesión de estado sólo evidencia la voluntad reconocimiento del padre de ser el actor hijo natural suyo. Ales la filiación en sí no puede derivar sino de la prueba de la vinculación biológica establecida por las relaciones carnales de padre y madre en la época de la concepción. De no ser así, se libraría el reconocimiento judicial a la fuerza delenable de la deposición concordante de dos testigos hábiles, eventos de toda tacha legal que, en nuestras aldeas rurales se encuentran a cada esquina, dispuestos a desafiar la pena del perjurio. El testigo sudamericano no es el testigo inglés, ni el estadounidense, expuesto a ir a la cárcel al primer indicio de quebrantar maliciosamente el juramento de decir la verdad.

Tal es la doctrina enseñada por Busso, t. II, Nº 110, pág. 731; Rébora, Instituciones de la Familia, t. IV, pág. 113 y ss., Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 73, pág. 523; J.A., 1948-I, pág. 302 y J.A., 1951-I, pág. 916, y aunque son alguna sociedad, Borda, Familia, t. II, Nº 728, pág. 87. "Estamos por tanto, muy lejos de compartir el punto de vista, dice Borda, de quienes se satisfacen con la posesión de estado porque importa un reconocimiento. Si esta teoría fuera exacta, la posesión de estado produciría todos los efectos del reconocimiento y brindaría un título de filiación sólo impugnable por acción de contestación de estado. Nuestro punto de vista es muy diverso: creemos que el juez debe valorar el conjunto de la prueba y formar con ella su convencimiento, que puede ser contrario a la filiación no obstante la posesión de estado, pero que también puede satisfacerse con ésta".

A evitar estas bizantinas discusiones, responde el art. 338 de este Código, inspirado en el art. 1717 del C. alemán. Allí está dicho quién sea la madre y quién el padre natural.

Dándose la prueba de la posesión de estado en las demandas post marten, promovidas por pretendidos hijos que han esperado pacientemente el transcurso de largos años a la espera de que la muerte selle los labios de su pretendido padre, privado así de toda posibilidad de defenderse, ha sido empleada en más de un juicio, como artera celada o asechanza para atrapar en sus redes a la familia legítima del difunto, por lo regular absolutamente ajena a las intimidades de la vida de soltero de su causante, y construirla a desertar de la producción de las pruebas enderezadas a contrarrestar la acción ejercida por el supuesto hijo natural. Así se han logrado resultados insólitos e inicuos como expresión de una justicia desarmada para la realización de su sagrado ministerio.

Si a esto se agrega que por insensible y paulatina desnaturalización de estado: nomen, tractatus, fama, a cuyo concurso atribuye Vélez Sarsfield un valor mayor que el título, la doctrina y la jurisprudencia de consumo han permitido considerar demostrada la filiación aun a falta del nomen, con tal que se halle probado el tractatus y la fama y éstos no trascienda el ámbito reducido de la sociedad de que hace parte la madre de un nivel por lo regular más bajo que el de la sociedad de donde procede el padre, como si fuera verosímil que un hombre de holgada posición hubiera encontrado grato frecuentaria para difundir en ella su paternidad natural.

Raríamos son así los juicios en los cuales se haya evidenciado, a título de posesión de estado, que el presunto padre pasaba alimentos al menor; pagaba el alquiler de la casa donde moraba su madre y frecuentada por él; proveyera de vestidos y juguetes al niño; costeara los gastos de desembarazo de la madre; inscribiere al niño en la escuela, se interesara por su educación o su colocación para el aprendizaje de un oficio; que cambiara con el actor correspondencia; lo presentara a sus vecinos y amigos y que además le autorizara a usar su apellido, como son los casos que por vía de ejemplo cita Busso (t. II, Nº 169, pág. 737). Tales pruebas son excepcionales y como por lo regular está su producción librada a la complacencia de testigos reclutados ad hoc por estrategias del foro, resulta harto desacreditada la prueba de la posesión de estado, aislada e independiente de la prueba biológica que acredite la filiación.

Ahora que por aplicación de los arts. 284 a 307 de este Código podría nuestra legislación contar con el estatuto regulador de las relaciones nacidas de las uniones de hecho, las cuales deben inscribirse para que los concubinos puedan invocar derechos recíprocos y someterse a obligaciones correlativas, cabe esperar que los hijos concebidos y nacidos en tales uniones puedan contar con la prueba de la verdadera posesión de estado.

Art. 344. — Sólo las personas mayores de diez y ocho años de uno y otro sexo legalmente capaces de tener voluntad y de manifestarla, pueden reconocer hijos naturales.

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Como el reconocimiento puede hacerse por testamento, lógico es que para reconocer hijos naturales se exija la capacidad para testar.

Art. 345. — Nadie que sea mayor de edad está obligado a aceptar el estado y calidad de hijo natural en virtud del reconocimiento hecho por los que al hacerlo asumen la calidad de padre o madre. El reconocido durante su minoridad tiene después de alcanzada su mayor edad el derecho, de impugnar su reconocimiento fundado en la falta de veracidad del reconocimiento. Goza del mismo derecho toda persona incluso el padre o la madre que tenga un interés lícito, moral o pecuniario en demostrar que el autor del reconocimiento no es el verdadero padre o madre del reconocido.

La impugnación se admite aun después de la legitimación.

Esta acción es imprescriptible.

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ver: art. 335 C. argentino; 813 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 467 del Proyecto argentino de 1936.

Nos apartamos de la redacción de estos antecedentes, con el objeto de evitar toda duda acerca de este precepto. En el art. 335 del C. argentino se emplea el vocablo "contestado" que en castellano no significa lo que en francés "contestar" que significa negar. Preferimos llamar de impugnación a la acción conferida al reconocido, como más propia para connotar, como en latín, la idea de combatir, contradecir, refutar, tal como está en el art. 363 del C. italiano de 1942, y así también está en el art. 813 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; el art. 467 del Proyecto argentino de 1936; el art. 352 del C. brasileño; el 133 del C. español, 363 del C. peruano, etc.

El art. 335 del C. argentino cella acerca de la prescripción de la acción de impugnación, acaso porque estaluyéndose por su art. 4019 inc. 2ª la imprescriptibilidad de la acción relativa a la reclamación de estado ejercida por el hijo mismo, haya el codificador juzgado propio dejar que aquella análoga por su naturaleza a ésta, sea imprescriptible.

Mas el in fine del art. 813 del Anteproyecto de Bibiloni estatuye que "La impugnación queda sometida a la disposición del art. 799" según el cual la acción de impugnación de la legitimación debe ser deducida sopene de caducidad, por los interesados, dentro del término de un año, contado desde que se abrió la sucesión del padre o de la madre. El legitimado, —agrega— la deducirá después de su llegada a la mayor edad.

En otros códigos, se acota en el tiempo, el ejercicio de esta acción. Así, por el art. 362 del C. brasileño se preceptúa que el menor puede impugnar el reconocimiento, dentro de los cuatros años siguientes a su mayoría o emancipación. Indéntica es la decisión del art. 133 del C. español. Los arts. 376 y 377 del C. mexicano fijan el término para deducir esta acción en dos años, computados desde que el hijo sea mayor de edad, si antes de serlo tuvo noticia del reconocimiento; y si no la tenía desde la fecha en que la adquirió. El art. 364 del C. peruano fija en tres meses el plazo para impugnar, computado desde el día en que el reconocido tuvo conocimiento del acto. El derecho no es uniforme en esta materia.

Nosotros nos inclinamos a admitir la imprescriptibilidad de la acción porque no siendo obligatorio aceptar el estado de hijo natural hecha por un presunto padre, acaso movido por el interés de heredar al reconocido, y por lo general durante la minoridad del hijo, lógico es que pueda éste impugnar en todo tiempo dicho reconocimiento, después de alcanzada su mayor edad.

Cuanto al interés que debe acreditar el que promueva la acción, no se discute el interés moral del padre o la madre en que no se vincule la paternidad o maternidad de su hijo a la de un usurpador. Tampoco se controvierte el interés pecunario, porque el reconocimiento convertiría a su autor en coheredero del otro progenitor en la sucesión del hijo (ver Busso, t. II, Nrs 35 y 36, pág. 794 y ss.). Mas el autor del reconocimiento no puede impugnarlo fundado en su propia falta de veracidad, sin perjuicio de demandar su anulación si su voluntad ha sido viciada por error, dolo o violencia (Busso, t. II, Nrs 60 a 63, pág. 797).

Art. 346. — El reconocimiento hecho por error, dolo o violencia es anulable. Sólo el que hizo el reconocimiento puede demandar su anulación y la sentencia que haga lugar a la nulidad no prejuzga sobre la calidad de hijo del reconocido, materia exclusiva de la acción de impugnación.

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Acto jurídico el reconocimiento, mal puede escapar a las normas generales sobre nulidad y anulabilidad por vicios del consentimiento. El error suprime la intención, sea propio o inducido por tercero, como en el caso de dolo. La violencia oblitera la voluntad por la supresión de la libertad. Como tales vicios no son manifiestos, el acto no sería nulo de nulidad absoluta; sino anulable (ver Busso, t. II, Nrs 107 a 114, pág. 801; en contra, Borda, Familia, t. II, Nrs 702, pág. 69). Sostiene Borda que el reconocimiento no es acto jurídico porque al que lo hace no trata de crear situaciones jurídicas o derechos, sino de una simple declaración referida a un hecho biológico, a la cual la ley confiere determinados efectos jurídicos (autor y apus cit. t. II Nrs 704, pág. 70). Pues, precisamente porque la ley confiere efectos jurídicos a esa declaración, ésta deviene acto jurídico, porque el hecho biológico en sí, destituido de reconocimiento, no es tomado en consideración por el derecho. El mero ayuntamiento del hombre y la mujer, es un simple hecho que no ve más allá de lo que es, pero que homologado por esta matrimonial autorizada por el oficial público competente, genera derechos y obligaciones recíprocos entre los esposos, y es fundamento de la paternidad del hijo concebido y nacido en él.

Se dirá que no se concibe el error ni personam invocado por el reconociente. No hay tal. Como enseña, Cicu, este error se valora en relación con el fin para el que el poder de reconocer es concedido; por tanto el error que objetivamente excluya la paternidad. Estimamos, —agrega— que la prueba del error no es por sí misma suficiente para privar al acto de su valor de título; hay que probar la inexistencia del estado. Tal sería el caso de un hombre que convencido de haber sido el único que convivió con la madre, reconoce por suyo el hijo dado a luz, por esta, sin embargo de haber ella mantenido relaciones concubinarías con otros hombres, y haber sido el reconocimiento hecho por ella impugnado por el propio hijo o por terceros. Probado así el error quedaría probada la no paternidad (ver autor cit. La filiación, pág. 229, versión castellana de Giménez Arnau y Santa Cruz Tejeiro, Madrid, 1930).

El error provocado por dolo es fácil de comprender. La propia madre pudo ser la que, en el interés de conferir a su hijo vocación hereditaria en la eventual sucesión del reconociente, valida de maquinaciones perversas la indujo al reconocimiento. Y en igual medida cabe admitir el vicio de violencia, cuando el reconocimiento ha sido víctima de injustas amenazas para determinarse a reconocer por propio al hijo de otro.

Art. 347. — Todo interesado puede demandar la nulidad del título por incapacidad absoluta o relativa del reconociente y por omisión de las formas exclusivamente ordenadas por la ley.

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Sin antecedente en el C. argentino, acaso porque el codificador haya entendido que esta acción es de derecho común.

Art. 348. — Los hijos naturales tienen acción para pedir ser reconocidos por el padre o la madre o sus herederos o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son hijos suyos, admitiéndoseles en la investigación de la paternidad o maternidad todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la filiación natural. No habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede ser ejercido por los hijos durante la vida de los padres. La acción contra los herederos del padre, solo podrá intentarse hasta un año después de ocurrido su fallecimiento. La acción de reconocimiento de la maternidad es imprescriptible.

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Ver: art. 325 C. argentino; 814 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni; 468 del Proyecto argentino de 1936; 378, 379 y 380 C. peruano.

Art. 349. — No es permitida la indagación de la maternidad cuando tenga por fin atribuir el hijo a una mujer casada.

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Ver: art. 326 C. argentino; 615 de la primera redacción del Anisproyecto de Bibiloni; y 469 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 350. — En ningún caso se admite un reconocimiento en oposición al estado de hijo legítimo en que la persona se encuentra.

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Ver: art. 253 C. italiano. Este precepto se inspira en el favor legitimitatis. (Messineo, t. III, Nº 2, pág. 153).

Art. 351. — El hijo natural de uno de los cónyuges reconocido durante el matrimonio, no puede ser introducido en el domicilio conyugal sino con el consentimiento del otro cónyuge, salvo que éste haya dado ya su consentimiento.

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Ver: art. 259 C. italiano; 359 C. brasileño; 278 in fine del C. chileno; 278 C. uruguayo; art. 61 de la Ley colombiana Nº 153 de 1887; 223 C. venezolano; 360 C. peruano; 312 in fine del C. ecuatoriano; 373 C. mexicano; 181 C. guatemalteco; 290 in fine del C. hondureño; 234 C. nicaraguense.

La filiación natural, reconocida o declarada, —dice Messineo— es relación unilateral, o sea que tiene efectos respecto del único progenitor de que se trata; opera respecto de ambos progenitores en el caso de que ambos hayan procedido al reconocimiento o en el caso de que haya sido declarada la paternidad y también la maternidad.

"La filiación natural que sea simplemente reconocida, o judicialmente declarada — continúa nuestro autor— da lugar al vínculo de parentesco natural; el cual no se extiende más allá de las relaciones que vienen a establecerse entre el progenitor —que reconoce al hijo o respecto del cual se declara la paternidad o maternidad— y el hijo reconocido o declarado tal. (ver autor y opus cits. t. III, pág. 126).

Art. 352. — Los hijos nacidos de personas entre las cuales exista un vínculo de parentesco aunque sea solamente natural, en línea recta hasta el infinito o en línea colateral dentro del segundo grado, o bien un vínculo de afinidad en línea recta, no pueden ser reconocidos por sus progenitores, salvo que éstos al tiempo de la concepción ignoraren el vínculo existente entre ellos. Cuando uno solo de los progenitores ha procedido de buena fe, el reconocimiento del hijo puede hacerse sólo por él.

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Ver: art. 251 C. italiano. El art. 180 del Código italiano abrogado prohibía el reconocimiento de los hijos espurios: incestuosos y adulterinos, tal como lo había inspirado su modelo, el art. 335 del C. francés (modificado por la Ley francesa del 30 de diciembre de 1915), y a su imitación los arts. 129 y 129 del C. español; 304 del C. C. suizo; 374 del C. mexicano; 358 del C. brasileño.

Mas, en esta materia, se ha operado un cambio en el espíritu de la legislación civil. El art. 251 del Código italiano de 1942, que trasegamos al 252 del presente Código, admite que el hijo incestuoso sea reconocido por el cónyuge de buena fe, o sea por el que al tiempo de la concepción ignoraba el impedimento.

Ya antes de 1917, esbozando Bevilaque el actual C. brasileño, estatuyó por su art. 421 la posibilidad del reconocimiento del hijo incestuoso o adulterino con la única prohibición de hacer en él cualquiera mención de la que se induzca que el hijo procede de un concúbito reprobado. Mas, su iniciativa fue rechazada y así se dispuso por el art. 358 del citado Código que: "Los hijos incestuosos o adulterinos no pueden ser reconocidos", a propósito del cual dice Bevilaque que "la prohibición de reconocer a los espurios no se justifica ante la razón y la moral. La falta —agrega— es cometida por los padres y la deshonra recae sobre los hijos, que en nada cooperaron en ella. La indignidad está en el hecho del incesto o del adulterio, y la ley procede como si ella estuviese en los frutos infelices de esas uniones condenadas. Una vez más cabe repetir las palabras indignadas de Cimball: "Extraña, en verdad, la lógica de esta sociedad y la justicia de estos legisladores que, con impudenta cinismo subvierten, por completo, los más sagrados principios de responsabilidad humana, convirtiendo al reo en víctima, y a la víctima en reo, condenado a expiar, inexorablemente, la pena de un crimen, que no cometió: patres nostri peccaverunt, et oss peccata eorum partamus. Y esta mezcla de cinismo y de iniquidad, de absurdo y de injusticia alcanza indudablemente el límite cuando se ve el espectáculo repugnante, como en Francia y en las provincias meridionales de Italia, de consagrar de un lado la absoluta irresponsabilidad del incesto, tanto en la ley penal como en la ley civil, para los autores de éste, y de hacer caer de otro entera la responsabilidad sobre la cabeza inocente de los hijos, negándoles todo derecho, incluso el sagrado de los alimentos, consecuencia y expresión inmediata del derecho a la vida que tienen, cuando no se quiere mostrar al menos la franqueza de afirmar que estos solamente tienen la obligación de morir" (ver autor cit. La Nova Fase Del Diritto Civile, Nº 117, pág. 146, edic. Torino, 1907; y versión castellana de la misma obra, Nº 117, pág. 115).

Agrega Bevilaque: "Los principios fundamentales que deben dominar esta materia son los siguientes: 1º El derecho a la vida compete a todo individuo. El hijo espurio, como individuo, debe tener el mismo derecho a las posibilidades de existencia de cualquier otro. Cerrarles las puertas de la sociedad, restringirles sus derechos es una injusticia, tanto más grave cuanto que ellos nada hacen por merecerla; 2º El principio de la responsabilidad de los padres. Aquel que llamó a la existencia a un hijo, contrae por ese mismo hecho, la obligación de alimentarle y dirigirle en la vida. Si la ley prohíbe al padre reconocer al hijo espurio, se lo libere de esa responsabilidad en detrimento del hijo. Es, el mismo tiempo, una ley injusta, porque extrae del hecho de los padres motivo para perjudicar al hijo, y es inmoral, porque es protectora de las uniones condenables. 3º El interés social. 4º El interés de las familias. En interés de la sociedad favorece las uniones legales, y al mismo tiempo condena a desclasificación a los espurios. En interés de las familias exige que los reconocimientos se hagan con las cautelas necesarias, a fin de que no se ofenda el recato de los hogares honestos, ni se introduzcan en las familias órganos extraños.

"De la combinación de estos principios resulta la necesidad de aceptar el reconocimiento de los espurios, pero imponiéndoles ciertas causales, como se ve en el art. 420 del Proyecto" (ver Bevilaque, opus cit. t. II, pág. 324 a 326).

Estos mismos principios fueron, sin duda, los que inspiraron al legislador francés a permitir por las leyes del 7 de noviembre de 1907 y 30 de diciembre de 1915 la legitimación de ciertas categorías de hijos adulterinos, cuyos progenitores se han unido por un matrimonio legítimo. La primera de esas leyes permite la legitimación del hijo adulterino no reconocido por el marido de su madre, pero que puede ser legitimado por la adúltera una vez viuda y vuelta a casarse con el verdadero padre del hijo (ver Planiol, Traité Elementaire de Droit Civil, t. I, Nº 1553 bis, pág. 505, 10ª. edición y Rouast, In Planiol y Ripert, Traité Fratique, t. II, Nºs 964, pág. 814 y ss., y Nº 996, pág. 841).

No otras deben ser las consideraciones que abonen en el Código alemán la omisión de toda diferencia entre hijos naturales, incestuosos y adulterinos.

Finalmente conviene recordar que el Código argentino, después de estatuir por su art. 342 que: "Los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegas no tienen, por las leyes, padre o madre, ni pariente alguno por parte de padre o madre. No tienen derecho a hacer investigaciones judiciales sobre la paternidad o maternidad" preceptúa por el art. 243 que dice: "La sola excepción del artículo anterior, es que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegas, reconocidos voluntariamente por sus padres, pueden pedirles alimentos hasta la edad de diez y ocho años, y siempre que estuvieren imposibilitados para proveer a sus necesidades", iniquidad que tanto Bibiloni, por el art. 821 de su Anteproyecto y la Comisión argentina de reformas del Código (art. 472 de su Proyecto) han tratado de borrar, al asimilar al hijo espurio así reconocido al hijo natural.

Art. 353. — Los hijos nacidos de matrimonios putativos pueden ser reconocidos por el progenitor que al tiempo de la concepción no estaba unido en matrimonio.

Pueden ser reconocidos también por el progenitor que al tiempo de la concepción estaba unido en matrimonio, cuando el matrimonio sea disuelto por efecto de la muerte del otro cónyuge.

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Ver: art. 252 C. italiano. Sobre sus fundamentos, ver lo que dejamos expuesto en la nota anterior. Ver: 225 C. venezolano.

Art. 354. — El hijo natural asume el apellido del progenitor que lo ha reconocido o el del padre, si conjunta o separadamente ha sido reconocido por ambos progenitores.

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Ver: art. 262 C. italiano; art. 222 C. venezolano; 361 del C. peruano; 389 C. mexicano.

Art. 355. — Siendo menor de edad el hijo natural reconocido será confiado a la guarda del progenitor que le reconoció primero; y si padre o madre lo reconocieron conjuntamente, a la de ambos, salvo que sea menor de cinco años, caso en el cual quedará bajo la guarda exclusiva de su madre.

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Ver: art. 360 C. brasileño; 328 C. argentino; 154 C. español; 276 C. chileno; 394 C. peruano; 262 C. venezolano; 380, 381 y 415 C. mexicano; arts. 15 y 17 de la Ley colombiana Nº 45 de 1936; 144 C. costarricense; 191 C. guatemalteco; 263 a 267 C. nicaragüense.

Art. 356. — Si el hijo natural fuere menor de edad y su reconocimiento procediere de sentencia dictada contra la voluntad del progenitor demandado, su guarda será confiada al que le reconoció voluntariamente.

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Ver: art. 395 C. peruano; 383 C. brasileño; argumento contrario del art. 260 inc. 1ª del C. italiano; 154 inc. 2ª C. español; 166 C. portugués; 145 C. costarricense; 19 C. guatemalteco.

Art. 357. — Los hijos reconocidos de conformidad con los arts. 353 y 354 son equiparados a los naturales, con los mismos derechos de que éstos gozan y sometidos a idénticas obligaciones.

Art. 358. — El reconocimiento que los progenitores solteros hacen de sus hijos naturales, confiere a éstos, con relación a su padre y madre y a los parientes consanguíneos naturales del que los reconoció, la condición legal de los hijos legítimos.

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Ver: art. 1705 C. alemán; y 226 del C. venezolano. La situación del hijo natural en relación a su padre y madre natural es, en el Derecho alemán, distinta a la que por este Código se le confiere. Desde luego, el C. alemán no hace distinciones entre los hijos ilegítimos, sean adulterinos o incestuosos, o nacidos del ayuntamiento de dos prometidos que no llegaron a casarse. Su condición no es ni peor ni mejor que la de los otros hijos naturales. Más el Código establece una nítida distinción en sus relaciones con sus progenitores. Extraños al padre, mantenidos fuera de la familia paterna, los hijos naturales sólo gozan contra su padre de la acción de alimentos. Mas en cambio, ellos son vinculados a la madre por todos los lazos del parentesco y considerados como hijos legítimos de ella.

Y como por dicho Código el hijo natural y su padre no son considerados parientes, éste no tiene sobre aquél la patria potestad, ni derecho recíproco a sucederse, sin que el reconocimiento que haga el padre cambie la condición del hijo. No obstante, se reconoce influencia a la paternidad natural en relación al hijo, en cuanto les esté prohibido casarse; y está permitida la legitimación de éstos por el subsiguiente matrimonio de sus progenitores, amén de la acción de alimentos.

Otra es la situación del hijo natural en relación a su madre en cuanto es tratado como hijo legítimo, con derecho a sucederla y a pedirle alimentos, pero sin que ella goce de la patria potestad. El hijo es confiado a la tutela activa. Su reconocimiento no produce otro efecto que servir para probar su maternidad. (ver apostilla de Buñon, Cazelles, Challamel, Drioux, Gény, Hémel, etc., al art. 1705 de su Code Civil Allemand, t. III, pág. 486 y Kipp y Wolff, Derecho Civil, t. II, parág. 94, pág. 183 y ss.).

Bajo la indudable influencia del art. 1705 del C. alemán, los compiladores del Código venezolano de 1942, haciéndose cargo de la realidad social de su país, que reclamaba imperativamente el mejoramiento de la condición civil del hijo natural, decidieron, con general aprobación, extender el principio consagrado por el art. 241 del Código anterior, análogo al del art. 1705 del C. alemán, al padre natural. Es así oportuno reproducir aquí las palabras con que el senador doctor Arcaya sostuvo el art. 241 del Código venezolano, ya abrogado, con ocasión de su sanción legislativa. "En cuanto a la filiación natural uterina —decía él— se hace menester, dadas las condiciones de nuestro medio social, no sólo asegurar su prueba sino ampliar los derechos que de ella se derivan, a fin de que la ley corresponda a la estrecha naturaleza de los vínculos que existen entre madre e hijo, no aflojados en nuestras costumbres por la circunstancia de que éste no haya nacido de legítimo matrimonio. En Venezuela es la excepción lo que en Francia es la regla: que la madre natural no cría consigo a su hijo sino que trate de ocultarlo a la curiosidad de las gentes, dándolo a cuidar a extraños. Si, pues, los dictados de la naturaleza, y las costumbres, se acuerdan en nuestro país para que en la realidad de las cosas el hijo natural goce de igual público afecto por parte de su madre que si fuera su hijo legítimo, es justo que el legislador venezolano tome en cuenta este hecho y en lugar de inspirarse en leyes que corresponden a sentimientos diferentes, vuelva la vista a las necesidades y circunstancias del medio patrio para el cual ha de dictar sus leyes, estableciendo como principio general la igualdad de los hijos ante la madre, ya sean legítimos o naturales. Sobre que el hacerlo así tampoco se le podrá tachar de temerario innovador, pues, en legislaciones modernas de muy civilizadas naciones está consignando ese principio. "El hijo natural en sus relaciones con la madre y los parientes de la madre tiene la condición jurídica de hijo legítimo", dice el art. 1705 del C. alemán y esto viene también de antiguo. "Nadie es bastante respecto de su madre" era una máxima jurídica del viejo derecho flamenco.

"Este principio nos viene también de la tradición romana: "Por ley de la naturaleza el hijo nacido fuera de matrimonio debe seguir la condición social y jurídica de la madre" (Gayo, institutas 1, 19 y 24). "El Código Civil suizo acuerde a los hijos naturales respecto de la madre un estado parecido al del hijo legítimo" (arts. 324 y 461) (ver Alejandro Pietri hijo, El Código Civil de 1916, pág. 82).

Mas al esbozarse el Código venezolano de 1942 encontraron a bien sus compiladores extender los beneficios del art. 241 del Código de 1916 en relación al padre natural y sus parientes consanguíneos, salvo disposición de la ley por la que tal beneficio se restrinja, como está preceptuado por el art. 823 del nuevo Código respecto del hijo natural que concurriendo con hijos legítimos en la sucesión de su madre, sólo recoge la mitad de la cuota que corresponde al legítimo, tal como está igualmente preceptuado por el art. 461 del C. C. suizo.

Como en el Paraguay abundan tantos hijos naturales, como legítimos, y nuestras costumbres son análogas a las mentadas de su país por el senador venezolano doctor Arcaya, juzgamos que la innovación que representa al art. 358 de este Código en relación a los preceptos del C. argentino, relativos al hijo natural, no será resistida, sino antes bien, recibida con general beneplácito.

Art. 359. — La madre, aunque sea menor de edad, puede durante la minoridad de su hijo y en nombre de él intentar la acción contra el padre natural para que reconozca su paternidad. El tutor del menor no podrá hacerlo sino con autorización del juez de la tutela.

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Ver: art. 376 C. peruano.

Art. 360. — La acción del art. 348 no pasa a los herederos del hijo natural. Sin embargo, sus descendientes pueden continuar el juicio que dejó abierto.

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Ver: art. 377 C. peruano.

Art. 361. — El padre y la madre tienen el derecho y la obligación de criar a sus hijos naturales, proveer a su educación, vigilancia y dirección, y a guiarlos en la elección de una profesión costeada a sus expensas, todo de acuerdo con sus condiciones de fortuna. El Juez, empero, podrá, si el interés de los hijos lo demande, confiar su educación al exclusivo cuidado de la madre o de un instituto de enseñanza a costa de los padres.

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Ver: art. 330 C. argentino; y 817 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni.

Art. 362. — Los padres están obligados a dar a sus hijos naturales los alimentos necesarios hasta la edad de diez y ocho años, y siempre que los hijos se hallen en circunstancias de no poder proveer a sus necesidades. Esta obligación es recíproca entre padres e hijos.

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Ver: art. 331 C. argentino y 818 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni.

Art. 363. — Los fallos definitivos que declaren la existencia o inexistencia de la filiación natural, en litigios seguidos con parte legítima, reconocen un estado, y como tales, producirán efecto contra todos.

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Sin antecedente en el C. argentino. Ver: art. 819 de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y art. 470 del Proyecto argentino de 1936.

Art. 364. — Es prohibida toda investigación de paternidad o de maternidad adulterina o incestuosa. No se admitirá acción alguna del hijo que tenga por objeto declararla.

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Ver: art. 341 del C. argentino; 820 inc. 1ª de la primera redacción del Anteproyecto de Bibiloni y 471 inc. 2ª del Proyecto argentino de 1926.

Omitimos definir qué sean los hijos adulterinos e incestuosos, como lo esatuyen los 338 y 339 del C. argentino, y lo repiten los arts. 820 del Anteproyecto de Bibiloni y 471 del Proyecto de 1936, porque son nociones de dos estados que son caracterizados por los impedimentos de los arts. 142 incs. 1) 11) y 111) y art. 143 de este Código.

Hemos de agregar, sin embargo, la aclaración que hace Bibiloni en su apostilla el art. 820 de su Anteproyecto, y es que "lo prohibido no es cualquier investigación de que resulte la paternidad o maternidad adulterina. Lo que se prohíbe es sólo la investigación intentada por el hijo con el objeto único de establecer la maternidad o paternidad adulterina o incestuosa. Queda así excluida la hipótesis del marido que ejerciendo el derecho de desconocer la paternidad que su esposa le atribuye respecto de un hijo nacido dentro del matrimonio, evidencia en juicio la imposibilidad física de su cohabitación con ella en la época de la concepción, sea por haber estado ausente en lugar remoto o por padecer de impotencia generandi o esterilidad para generar hijos.

Art. 365. — La adopción es el acto jurídico por el cual se establece sin condición ni plazo entre dos o más personas un parentesco civil del que deriva análoga relación de derecho a la resultante de la filiación legítima entre genitores e hijos.

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Ver: Ley paraguaya Nº 831, art. 1º.

Suscrito por el Presidente de la República, General Alfredo Stroessner y refrendado por el ministro de Justicia y Trabajo Interino, Dr. Juan Ramón Chaves, fue promulgada la Ley 831 "De Adopción". De esa manera entró en vigencia la importante disposición gubernamental sancionada por la H. Cámara de Representantes de la Nación el último treinta de agosto de 1962.

TEXTO DE LA LEY. — He aquí el texto de la precitada Ley Nº 831:

Artículo 1º La adopción es un acto jurídico, por el que se permite, prohijar o tomar por hijo al que no lo es por naturaleza. Solo procederá cuando ofrezca ventajas para el adoptado.

Art. 2º Podrá adoptar toda persona que haya cumplido cuarenta y cinco años de edad, carezca de descendencia legítima o legitimada, que se halle en el goce de sus derechos civiles y tenga por lo menos diez y ocho años más que el adoptado.

Art. 3º No será necesaria la edad indicada en el art. anterior cuando la adopción se cumpliere por ambos cónyuges, siempre que los mismos tuvieren más de siete años de casados, no hubieren tenido hijos y fueren mayores de veinte y cinco años.

Art. 4º Nadie podrá ser adoptado por dos personas, salvo que fueren marido y mujer. Ninguno de los esposos podrá adoptar sin el consentimiento del otro.

Art. 5º Toda adopción requiere el consentimiento del adoptado. Si fueren menores abandonados, huérfanos de padre y madre e hijos de padres desconocidos, deberán prestarlo sus representantes legales. Existiendo padre y madre se requerirá la conformidad de ambos.

Art. 6º El tutor o el curador no podrá adoptar al pupilo o a quien estuviere bajo su potestad, hasta haber rendido cuenta de su administración y haber pagado el saldo resultante.

Art. 7º La adopción se llevará a cabo por escritura pública, o ante el Encargado de la Oficina del Registro Civil, y no podrá sujetarse a condición o término alguno. El consentimiento a prestarse por los padres o representantes legales de los menores, deberá otorgarse en el momento mismo de la adopción.

Art. 8º La escritura en que conste la adopción deberá inscribirse en la Oficina del Registro Civil del domicilio del adoptado en libro especial, que se habilitará a tal efecto, y asimismo, al margen de la partida de nacimiento del adoptado.

Art. 9º La adopción surtirá efecto legales a partir de la fecha de inscripción en la Oficina del Registro Civil.

Art. 10 El parentesco resultante de la adopción se limitará al adoptante y adoptado, creando los mismos vínculos jurídicos que ligan al padre con sus hijos, con iguales derechos y obligaciones.

Art. 11. Como consecuencia de la adopción, no podrán contraer matrimonio: a) El adoptante con el adoptado o alguno de sus descendientes; b) El adoptado con el cónyuge del adoptante ni el adoptante con el cónyuge del adoptado; c) Los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí; d) El adoptado con un hijo del adoptante.

Art. 12. La adopción confiere al adoptado el derecho de llevar el apellido del adoptante, sin perjuicio de poder agregar el suyo propio si lo deseara.

Art. 13. Los derechos y deberes que resulten del parentesco de sangre no quedan extinguidos por la adopción, con excepción de la patria potestad, que será transferida del padre verdadero al adoptivo.

Art. 14. La obligación alimentaria es recíproca entre el adoptante y el adoptado. El adoptado menor de edad no estará obligado a suministrar alimentos al adoptante.

Art. 15. El adoptante no gozará de usufructo sobre los bienes del adoptado ni de remuneración alguna por su administración.

Art. 16. La adopción surtirá sus efectos aunque sobrevengan hijos legítimos al adoptante.

Art. 17. El adoptado y sus descendientes son herederos del adoptante; pero éste no hereda al adoptado sino por testamento.


Art. 18. El vínculo de la adopción quedará disuelto: a) Por conformidad de partes, debiendo prestarse la misma con las formalidades del caso; b) Por voluntad del adoptado, manifestada en escritura pública dentro del año de haber adquirido o recobrado su capacidad; c) Por ingratitud del adoptado para con el adoptante. Art. 19. La autoridad competente es materia de adopción es el Juez de Primera Instancia en lo Civil y el procedimiento será sumario.

Art. 20. Quedan incorporadas las presentes disposiciones al Código Civil.

La adopción carece de antecedentes en el C. argentino. En la nota al art. 4050, dice Vélez Sarsfield: "el Código no reconoce adopción alguna", no obstante lo cual, no han faltado parejas de casados que deseosas de consagrar su amor filial a alguna criatura, se han aventurado a reconocerlo por hijo legítimo ante el encargado del Registro Civil, para lo cual han debido falsear la verdad al atribuir su concepción a la esposa y su nacimiento dentro del matrimonio. De esta suerte, a falta del estatuto regulador de la adopción, se ha introducido artificialmente en la familia legítima al hijo de terceros, en ocasiones un hijo natural o adulterino, o un huérfano de padre y madre, depositado en una Casa Cuna, con la ingrata consecuencia de que al fallecimiento de uno de los cónyuges osase el adoptado disputar al supérstite derechos hereditarios sobre los bienes propios del difunto y la mitad de sus gananciales, como si en verdad fuera hijo legítimo de ambos. No hace falta agregar que de tales simulaciones han resultado ingratos pleitos de revocación del falso reconocimiento de una filiación legítima inexistente, con toda su secuela de disgustos y arrepentimientos.

Era, pues, aconsejado incorporar a nuestra legislación civil el estatuto regulador de la adopción, cuya larga historia dejamos a los libros de doctrina, no tanto porque abunden los casos de personas amhelosas de aceptar a un extraño en calidad de hijo, sino porque admitida, como está, esta institución en la mayor parte de los códigos modernos, tanto europeos, como americanos, mal podía el Paraguay seguir ignorándolo. A 17 de setiembre de 1962 se publicó en "La Tribuna" la Ley paraguaya Nº 831, o sea en vísperas de la presentación del presente Anteproyecto.

La definición de nuestro art. 365 es la de Stolfi (ver: Dirite Civile-Diritto di Famiglia, t. V, Nº 971, pág. 619). Aun cuando la adopción es una imitación de la naturaleza, la relación jurídica nacida de ella entre adoptante y adoptado, no confiere a éste idénticos derechos a los del legítimo y legitimado, sino sólo análogos derechos. Es natural que la extensión de tales derechos dependa del Derecho positivo, distinto por cada país. Así, viniendo Rouast a distinguir la adopción de la legitimación, señala las siguientes diferencias profundas dentro de la legislación francesa, se entiende:

a) Puede adoptarse tanto a un hijo legítimo como a un hijo natural;

b) La adopción crea una filiación artificial que se superpone al vínculo natural o legítimo, el cual subsiste, al paso que la legitimación tiene por objeto transformar un vínculo de filiación natural en un vínculo legítimo;

c) La adopción no produce todos los efectos de la filiación legítima para la familia del adoptante, pero crea un vínculo personal entre adoptante y adoptado. En legitimación, por el contrario, el legitimado es asimilado sin restricción para el porvenir a un hijo legítimo; y

d) La adopción es revocable, al paso que la legitimación no lo es. (ver autor cit. In Planiol y Ripert, t. II, La Familia, Nº 1009, pág. 853).

Art. 366. — La adopción es permitida a toda persona capaz y solvente de antecedente notoriamente honorables, domiciliada y radicada en el Paraguay, que no teniendo descendientes legítimos, legitimados o naturales, haya cumplido cincuenta años y exceda al menos en diez y ocho años la edad de aquellos a quienes quiera adoptar.

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El requisito de la honorabilidad o buena fama del adoptante es extremo que el Oficial Público ante quien la adopción debe ser homologada, debe verificar mediante información previamente recogida por él para autorizar el acto, porque no es posible poner al alcance de cualquier sujeto de reputación averiada crear una vinculación de familia sin exponer a dudas la suerte venidera del adoptado.

Tampoco debe extrañar que exijamos el domicilio y el arraigo en el Paraguay del adoptante para evitar que a pretexto de adoptar vengan personas domiciliadas en el extranjero, sin documentación alguna acerca de su responsabilidad, a recibir por hijo adoptivo a menores menesterosos con la secreta intención de llevarlos a su país para destinarlos a un servicio servil, que nuestras autoridades no podrían impedir. Si tan infame comercio pudiese prosperar se desnaturalizaría este instituto que la legislación mundial pone al alcance de personas dotadas de sentimientos humanitarios de afección que el decir de mediados, son del más puro quilate y permiten sumanter en la sociedad el capital de efecto y de bondad innecesarios a su perfeccionamiento moral.

El requisito de los cincuenta años de edad sin prole legítima o legitimado es explicable, porque siendo la adopción un medio supletorio de obtener hijos y no un modo normal de constituir una familia, no puede estar al alcance de personas que por razones de edad estén llamadas a casarse para recorrer hijos. Y la diferencia de edad de 18 años por lo menos en más de la edad del adoptado, mira a evitar que adoptándose a una niña, no pretenda el adoptante casarse con ella.

Ver: art. 291 C. Italiano; 1744 C. alemán; 264 C. C. suizo (que exija sólo 40 años en el adoptante); 173 C. español (que exija 45 años en el adoptante y tener por lo menos 15 años más que el adoptado); 242 C. francés; 243 del C. uruguayo (como el español y 18 años más que el adoptado); 246 del C. venezolano (40 años adoptante y 18 años más del adoptado, y 15 si es mujer); art. 3º Ley argentina Nº 1.202 (en ella edad al adoptante, sino sólo que tenga 18 años más que el adoptado, el cual no puede ser objeto de adopción sino sólo hasta la edad de 18 años, art. 1º); 180 C. boliviano (50 años en el adoptante y mayor, en 15 años al adoptado); 368 y 369 C. brasileño; 1º y 3º de la Ley costarricense nº 6.40 y Ley Nº 1.236 (30 años del adoptante y más de 15 años del adoptado); 317 C. ecuatoriano (adoptante mayor de 20 años y menor de 60, con 20 años más que el adoptado); art. 3º Ley de la R. de El Salvador nº 1.973 (35 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 172 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 172 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado); 126 C. de Panamá (21 años del adoptante y 15 años mayor que el adoptado);

Art. 367. — Si a las personas que creyendo reunir las condiciones personales exigidas por el artículo precedente le nacieron hijos o descendientes legítimos o ilegítimos con vocación a heredarles, antes de los ciento ochenta días posteriores a la homologación de la adopción que hubieren hecho, ésta será nula de pleno derecho.

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No se trata esta vez de averiguar si el hijo o desciendente del adoptante es legítimo o no. Su nacimiento antes de los 180 días posteriores a la homologación de la adopción, evidenciaría que al tiempo de la adopción tenía un heredero por nacer, el que aun estando concebido, era un ser humano, dotado de capacidad de derecho, a tenor del art. 1º de este Código, como si ya hubiera nacido, siquiera subordinada la revocabilidad de los derechos adquiridos antes de nacer, se subordine a la condición de que nazca sin vida.

Tal es la decisión del art. 344 nuevo del C. francés, abonada por la doctrina de Demolombe, t. VI, Nº 17, pág. 13; Aubry y Rau, t. IX, pág. 556, nota 4, pág. 178, 5ª edición; Delvincourt, t. I, nota 5, pág. 2555; Toullier, t. I, Nº 986, pág. 258, 4ª edición; Duranton, t. III, pág. 267, 4ª edición; Zacharias, t. I, parág. 175, nota 1, pág. 342, edic. 1854 con notas de Massé y Vergé; y Rouast, in Planiol y Ripert, t. II, Nº 1017, pág. 859. Ley argentina 13.252, art. 5º, inc. b); art. 3º inc. f) del Decreto Nº 1973 de la R. de El Salvador; 377 C. brasileño.

Art. 368. — El Juez en lo Civil del domicilio del adoptante ante quien se promuevan las gestiones de adopción, verificará, antes de proceder a la homologación del acto, si en verdad el adoptante suministró al adoptado, mientras era menor y durante seis años al menos, ayuda en dinero y alimentos y cuidados ininterrumpidos, de la misma manera que los parientes consanguíneos tienen el hábito de hacerlo, y si la adopción no es moral y económicamente perjudicial al adoptado.

No evidenciándose estos extremos, el Juez denegará la homologación de la adopción.

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Ver: art. 267 inc. 2º C. C. suizo; el nuevo art. 343 del C. francés. La razón que se da de esta norma es la de evitar las adopciones de repricho y ofrecer, al mismo tiempo, al adoptado, una garantía de serle ventajosa la adopción. Explicando las dos condiciones del precepto, dice Rouast que "una adopción puede justificarse en razón de los cuidados prodigados por el adoptante al adoptado, y serle a éste desventajosa, al hacerle entrar en el sano de una familia pobre, o deshonrada en su nombre. Inversamente, una adopción puede ser ventajosa para el adoptado y no legitimarse por un justo motivo (ver autor y opus cits. t. II, Nº 1019, pág. 860).

Ver: art. 6º de la Ley argentina 13.252; 182 C. boliviano; y art. 2º de la Ley uruguaya Nº 10.674.

Art. 369. — Los célibes y los que se hallen en estado de viudez o separados de cuerpo por mutuo consentimiento o por sentencia judicial, sin voluntad de unirse, no podrán adoptar sino a persona de su mismo sexo.

El padre adoptante debe serlo de un varón; la madre adoptante, de una mujer.

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Ver: art. 319 C. ecuatoriano; 174 C. C. de Panamá.

Art. 370. — La persona casada no puede adoptar ni ser adoptada sin el consentimiento de su cónyuge, expresado en escritura pública. El consentimiento no es necesario:

a) cuando medie separación voluntaria de cuerpo homologada por el Juez de su domicilio o declarada por sentencia definitiva de juez competente;

b) cuando el cónyuge ha sido sometido a interdicción; o declarado desaparecido con presunción de fallecimiento.

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Ver: art. 1746 C. alemán; 266 e inc. 1º del 265 del C. C. suizo; 297 C. italiano; 344 derogado del C. francés y 347 del nuevo; 8º de la Ley argentina Nº 13.252; 181 C. boliviano; 370 C. brasileño; 2º de la ley costarricense Nº 140, reformada y derogada parcialmente por la Ley Nº 1536; 2º de la Ley chilena Nº 7.613; 3º inc. h) de la Ley Nº 1973 de El Salvador; 175 del C. C. de Panamá; art. 326 incs. 4º y 8º del C. peruano; 1º parág. 3º ley uruguaya Nº 10.674; 158 inc. 2º Código del Niño del 6 de abril de 1934.

Art. 371. — Los hijos nacidos fuera de matrimonio no pueden ser adoptados por sus progenitores.

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Ver: art. 293 C. italiano; 160 C. del Niño del 6 de abril de 1934.

Art. 372. — El tutor o curador no podrá adoptar a su pupilo antes de aprobadas las cuentas de su administración y pagado el saldo a su cargo.

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Ver: art. 7º Ley argentina Nº 13.252; 371 C. brasileño; 2º inc. 2º de la ley costarricense Nº 140 reformada por la Ley Nº 1536; 3º de la ley chilena Nº 7613; 318 C. Civil ecuatoriano; 4º de la ley salvadoreña Nº 1973; 176 del C. C. de Panamá; 330 C. peruano; 157 Código del Niño; 248 C. venezolano, y art. 477 inc. 2º del Proyecto argentino de 1936; 295 C. italiano.

Art. 373. — Cuando se intentare adoptar un incapaz, será necesario el consentimiento de sus padres. Si el incapaz se hallare sometido a tutela, deberá prestarlo el juez, oído el tutor y el Ministerio de Menores.

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Ver: art. 477 parág. 1º del Proyecto argentino de 1936; art. 9º inc. b) de la ley argentina Nº 13.252; art.

184 C. de Bolivia; 372 C. brasileño; art. 4º inc. 2º de la ley costarricense Nº 140 reformada por la Nº 1536; art. 6º de la Ley chilena Nº 7613; 332 C. ecuatoriano; art. 7º de la Ley salvadoreña Nº 1973; art. 177 C. C. de Panamá; 326 Incs. 6º y 7º C. peruano.

Art. 374. — Nadie puede tener varios hijos adoptivos a menos de ser todos adoptados en el mismo acto.

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que los dos adoptantes sean marido y mujer.

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Ver: art. 294 C. italiano; 266 inc. 2º C. C. suizo; 370 C. brasileño; 4º de la Ley chilena Nº 7613; art. 5º de la Ley salvadoreña Nº 1973; art. 323 C. peruano; 158 C. del Niño; 250 C. venezolano.

Art. 375. — Si el adoptado es mayor de edad, se requerirá su consentimiento personal, sin cuyo requisito la adopción no valdrá.

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Art. 296 C. italiano; 265 inc. 1º C. C. suizo; 1748 C. alemán; art. 4º Ley costarricense Nº 140 reformada por la ley Nº 1536; art. 5º de la Ley chilena Nº 7613; art. 3º inc. d) de la Ley salvadoreña Nº 1973; art. 64 C. del Niño; art. 251 C. venezolano.

Art. 376. — Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes y está bajo patria potestad o tutela, no podrá verificarse la adopción, sin que se inventarien y tasen dichos bienes y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a juicio de la persona de quien el presunto adoptado dependa. En su caso, se hará mención en la respectiva escritura de adopción, de haberse cumplido con dicho requisito.

Homologada la adopción, los bienes del adoptado pasarán durante su minoridad bajo la administración del adoptante, quien no tendrá el usufructo legal, pero podrá emplear sus rentas para los gastos de mantenimiento, educación e instrucción del menor, con la obligación de invertir el excedente en forma fructífera, con la diligencia del buen padre de familia y de responder por todo daño que le ocasione con violación de los propios deberes.

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Ver: art. 18 de la Ley salvadoreña Nº 1973 y art. 301 inc. 4º y 302 del C. italiano; 178 del C. Civil de Panamá; 331 C. peruano; 10 de la Ley costarricense Nº 140 reformada por la Nº 1536.

Art. 377. — Las personas casadas que pretendan adoptar un menor huérfano que se encuentre sometido a la tutela del Estado en el Hogar del niño, lo manifestarán por escrito al Juez en lo Civil de su domicilio, con indicación del establecimiento donde el menor se halle colocado, su nombre y apellido, las circunstancias por las cuales desean adoptarlo y las relaciones que hayan mantenido con él.

Oído el Ministerio Pupilar, podrá el Juez entregar el menor por un período de prueba de duración no menor del fijado en el art. 368, transcurrido el cual y probados por los solicitantes los extremos de dicho precepto, con resultado favorable, el juez autorizará la adopción.

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Ver: art. 53 y 54 del Estatuto venezolano de Menores.

Art. 378. — En el caso de confiarse un menor huérfano por un período de prueba a los esposos que quieran adoptarlo, deberán éstos presentar su pupilo al Defensor General de Menores a cada 180 días para que lo examine y reciba de los interesados la prueba de dar cumplimiento a lo preceptuado por el art. 368.

Si del examen así verificado resultare que los esposos interesados en la adopción omitieron el cumplimiento estricto de las obligaciones a su cargo informará el Defensor General de Menores al Juez respectivo quien pondrá fin al período de prueba y dispondrá que el menor sea restituido al Hogar del Niño.

Art. 379. — La adopción produce sus efectos desde la fecha de la inscripción de la sentencia del Juez que la apruebe, en el Registro del Estado Civil. Mientras esta sentencia no se haya inscripto, tanto el adoptante como el adoptado podrán revocar su consentimiento. Una vez inscripta en el Registro, la legitimación adoptiva es irrevocable porque nazcan hijos legítimos al adoptante.

Si muriere el adoptante después de prestar su consentimiento y antes de que el Juez haya dictado sentencia, se podrá proceder a los actos necesarios para la adopción.

Los herederos del adoptante podrán formular ante el Juez su oposición fundada en justos motivos.

Si la adopción es admitida por el Juez, producirá sus efectos desde la muerte del adoptante, aunque la inscripción de la sentencia fuere posterior.

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Ver: art. 298 C. Italiano; arts. 10 y 11 de la Ley argentina Nº 13.252; art. 6º de la ley costarricense Nº 11, modificada por la Nº 1536; art. 13 de la ley chilena Nº 7613; art. 325 del Código ecuatoriano; 14 de la ley salvadoreña Nº 1973; art. 181 C. C. de Panamá; 255 C. venezolano.

Art. 380. — El parentesco resultante de la adopción es meramente civil y limitado al adoptante y al adoptado, salvo lo estatuido en el art. 142 incisos IV, V, VI y VIII respecto al impedimento para casarse.

El adoptado conserva todos los derechos y deberes respecto de su familia de origen, salvo las excepciones establecidas por la ley.

La adopción no determina ninguna relación civil entre el adoptante y la familia del adoptado ni entre éste y los parientes del adoptante, salvo las excepciones establecidas por la ley.

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Ver: sobre el parágrafo 1º, los arts. 336 y 376 C. brasileño; 12 de la ley argentina Nº 13.252; 14, 15 y 16 de la ley costarricense Nºs. 140 y 1536; arts. 14 y 15 de la ley chilena Nº 7.613; art. 326 y 327 del C. ecuatoriano; art. 2º, 15 y 16 de la ley salvadoreña Nº 1973; art. 181 C. C. de Panamá; arts. 332, a 335 C. peruano; 4º de la ley uruguaya Nº 10.674; arts. 165 a 168 del Código del Niño; art. 256 C. venezolano. Sobre los parágrafos 2º, y 3º, ver el art. 300 del C. italiano.

Art. 381. — El adoptado toma el apellido del adoptante y lo agrega al suyo. El adoptado que sea hijo ilegítimo, no reconocido por sus propios progenitores, toma sólo el apellido del adoptante. El reconocimiento posterior a la adopción no hace asumir al adoptado el apellido del progenitor que le reconoció, salvo que la adopción sea posteriormente revocada.

Si la adopción se lleva a cabo por ambos cónyuges, el adoptado asume el apellido del marido.

Si la adopción se lleva a cabo por una mujer casada, la adoptada que no sea hija adoptiva del marido, llevará el apellido de la familia de ella.

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Ver: art. 299 C. Italiano; 268 inc. 1º C. C. suizo; 1758 C. alemán; 13 de la ley argentina Nº 13.252; art. 325 C. boliviano; 14 inc. 2º de la ley costarricense Nº 140 reformada por la ley Nº 1536; 14 inc. 2º y 3º de la ley chilena Nº 7.613; art. 15 inc. 2º y 3º de la Ley salvadoreña Nº 1973; Art. 334 del C. peruano.

Art. 382. — La patria potestad sobre el adoptado corresponde al adoptante. Este tiene la obligación de mantener al adoptado, educarlo e instruirlo conforme con los principios de la moral.

Si la mujer casada adopta la hija de su marido, el ejercicio de la patria potestad corresponde a los dos.

Correlativamente el adoptado debe al adoptante obediencia y respeto.

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Sobre los tres primeros parágrafos, ver los ítem del art. 301 del C. italiano; 268 inc. 2º C. C. suizo; 14 in fine de la ley argentina Nº 13.252; art. 378 in fine C. brasileño; 16 inc. 2º de la ley costarricense Nº 140 reformada por la ley Nº 1536; art. 15 inc. 2º de la Ley chilena Nº 7.613; art. 326 inc. 1º in fine del C. ecuatoriano; 16 inc. 2º de la Ley salvadoreña Nº 1973; art. 181 C. C. de Panamá; 332 C. peruano; 4º de la Ley uruguaya Nº 10.674; art. 166 inc. 1º in fine del Código del Niño; 256 inc. 2º C. venezolano

Art. 383. — La transferencia de la patria potestad del progenitor del adoptado a su adoptante, no extingue los derechos y deberes que resultan del parentesco por consanguinidad.

En caso de muerte o interdicción del adoptante ocurrida durante la minoridad del adoptado, así como en el de desaparición con presunción de fallecimiento del adoptante en los términos del art. 41, y en cualquier otro caso en que termine o se suspenda la adopción, la patria potestad vuelve de pleno derecho a quien le correspondería legalmente, de no haber existido la adopción.

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Ver: sobre el parágrafo 1º: art. 14 de la Ley argentina Nº 13.252; art. 378 C. brasileño; 16 de las leyes costarricense Nºs. 140 y 1536; art. 15 parágrafo 1º de la Ley chilena Nº 7.613; art. 236 inc. 1º C. ecuatoriano; 16 inc. 1º de la Ley salvadoreña Nº 1973; art. 335 C. peruano; 166 inc. 1º Código del Niño; 256 parágrafo 1º C. venezolano.

Sobre el parágrafo 2º ver: parágrafo 2º del art. 16 de las leyes costarricense Nºs. 140 y 1536; art. 184 C. de Panamá; art. 166 segundo parágrafo del C. del Niño; 256 inc. 3º C. venezolano. Por la antigüedad de las leyes, podría crearse que esta decisión procede del art. 729 del Código de Zurich, anterior a la codificación suiza, a la que Thalberg prestó su adhesión, según así nos informa Curti-Forrer en su nota 6 al art. 2º del C. C. suizo, donde expresa su parecer contrario. (ver autor y opus cit. pág. 221).

Art. 384. — Si cesa la patria potestad del adoptante, el Juez que aprobó la adopción, a instancia del adoptado, de sus parientes o afines o del Defensor General de Menores, o también de oficio, dictará las providencias oportunas acerca del cuidado de la persona del adoptado, de su representación y de la administración de sus bienes, y también si considera conveniente que el ejercicio de la patria potestad sea restituido a sus progenitores.

Cuando la adopción ha sido hecha por ambos cónyuges, el ejercicio de la patria potestad pasará a la mujer, si cesa la patria potestad del marido.

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Ver: art. 303 C. italiano.

Art. 385. — Los derechos que confiere al padre adoptivo la adopción, se suspenden y pierden por los mismos motivos que se suspende y pierde la patria potestad; pero en ambos casos subsistirá la obligación alimentaria del adoptante hacia el adoptado que fuere mayor de edad.

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Ver: art. 23 de las leyes costarricense Nºs. 140 y 1536; art. 21 de la Ley chilena Nº 7.613; art. 32a ecuatoriano; 21 de la Ley salvadoreña Nº 1973.

Art. 386. — La adopción no atribuye al adoptante ningún derecho en la sucesión ab intestato del adoptado, ni a éste en la de los parientes de aquél, ni por derecho propio, ni por derecho de representación.

Los derechos del adoptado en la sucesión del adoptante son regulados por las normas contenidas en el Libro IV de este Código. Sus descendientes legítimos tienen derecho de representación en la sucesión del adoptante.

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Ver: art. 16 de la Ley argentina Nº 13.252; art. 1605 C. brasileño; 17 de las leyes costarricense Nº 140 y 1536; 24 Ley chilena Nº 7.613 (que por oposición a lo preceptuado por el art. 1605 del C. brasileño, sólo confiere al hijo adoptivo los derechos del hijo natural); 327 inc. 2º y 3º del C. ecuatoriano (que equipara el adoptivo al legítimo en la sucesión del adoptante); 24 de la ley salvadoreña Nº 1973; art. 182 del C. C. de Panamá (que equipara el adoptivo al hijo natural en la sucesión ab intestato del adoptante); 338 C. peruano; 167 inc. 3º Código del Niño (como derecho recíproco de sucesión ab intestato.

Art. 387. — La revocación de la adopción será pronunciada por el Juez que la aprobó, a petición del adoptante, cuando el adoptado haya atentado contra la vida de él o de su cónyuge, de sus descendientes o ascendientes, o bien si se hiciere culpable respecto de él de delito punible con pena de penitenciaría no inferior en el mínimo a tres años.

Si el adoptante falleciere a consecuencia del atentado, la revocación de la adopción podrá ser pedida por aquellos a los que se diferiría la herencia en defecto del adoptado o de sus descendientes.

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Ver: art. 306 C. italiano; 269, parágrafo 2º C. C. suizo, si el adoptante tiene derecho a desheredar al adoptado por las causas del art. 477; art. 18 inciso a) de la Ley argentina Nº 13.252; art. 21 y 22 de las leyes costarricense Nºs. 140 y 1536; arts. 31 y 32 inc. 4) y 33 de la Ley chilena Nº 7.613; arts. 329 y 330 inc. 4º y 331 del C. ecuatoriano; 31, 32 inc. 4º y 33 de la Ley salvadoreña Nº 1973; art. 185 del C. C. de Panamá; 342 y 343 del C. peruano; 171 y 172 del Código del Niño; 259 del C. venezolano.

Distinto es el sistema alemán. El art. 1768 del Código del Imperio estatuye que: "La vinculación jurídica creada por la adopción puede ser rescindida. La rescisión no puede ser condicional ni a plazo.

"La rescisión se efectuará por contrato entre el adoptante, el adoptado y aquellos descendientes de ésta a quienes se extienden los efectos de la adopción.

"Si ambos cónyuges hubieren adoptado un hijo en común, o si el esposo hubiera adoptado un hijo del otro, se necesitará para la rescisión el concurso de ambos esposos".

Explicando Bufnoir, Cazelles, Challamel, Drioux, Gény, etc., los alcances de este precepto, enseñan que "la muerte del adoptante o del adoptado no es causa de ruptura y que el adoptante no puede demandar la rescisión fundado en que el adoptado se ha hecho culpable de un hecho que autoriza a retirarle la reserva.

"La rescisión —agregan— produce el efecto de hacerle perder al adoptado la condición de hijo legítimo del adoptante, de poner fin a la patria potestad de este último, de suprimir la obligación alimentaria recíproca y de despojar al adoptado y a todos sus descendientes de todo derecho sucesorio en relación al adoptante. Los parientes consanguíneos no recobran la patria potestad paternal. Sólo revive su derecho y deber de cuidar de la persona del adoptado, a quien se le provee de un tutor. El impedimento para casarse desaparece" (ver autores cits. Code Civil Allemand, t. III, pág. 518).

Art. 388. — Cuando los hechos previstos en el artículo anterior hayan sido realizados por el adoptante contra el adoptado, o bien contra el cónyuge o los descendientes o los ascendientes de él, la revocación puede ser pronunciada en virtud de demanda del adoptado o, si éste es menor, a instancia del Ministerio Público. En este último caso podrá el juez dictar las providencias oportunas acerca del cuidado de la persona del menor, de su representación y de la administración de sus bienes, y también si considera necesario, que el ejercicio de la patria potestad vuelva a sus padres.

La revocación promovida por el Ministerio Público podrá fundarse en razones de buenas costumbres.

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Ver: art. 307 y 308 C. Italiano; 269 parágrafo 2º del C. C. suizo; 18 inc. c) Ley argentina Nº 13.262; art. 330 inc. 4º C. ecuatoriano; 342 C. peruano; 171 C. del Niño; 259 C. venezolano.

Art. 389. — Los efectos de la adopción cesan desde la inscripción en el Registro del Estado Civil de la sentencia de revocación pasada en autoridad de cosa juzgada.

Sin embargo, si la revocación se pronuncia después de la muerte del adoptante por hecho imputable al adoptado, éste y sus descendientes quedarán excluidos de la sucesión del adoptante.

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Ver: art. 309 C. Italiano.

Art. 390. — Los efectos de la adopción cesan:

1º por matrimonio entre las personas ligadas por vínculo de la adopción;

2º por legitimación del hijo adoptivo por parte del adoptante.

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Ver: art. 310 C. Italiano.

Art. 391. — Las personas interesadas en la formalización de una adopción presentarán solicitud escrita al Juez en lo Civil del domicilio del adoptante en la que expondrán haberla acordado sobre las bases de los preceptos de este Código, y pedirán audiencia con fijación de día y hora para expresar su consentimiento en acta labrada por el Secretario Actuario ante el Juez y las partes, las cuales serán:

a) el adoptante;

b) el adoptado, si fuere mayor de edad;

c) ambos padres, si los dos ejercieren la patria potestad sobre el adoptado, o uno solo si el otro no existiere, o no ejerciere la patria potestad;

d) el Defensor General de Menores si el adoptado fuere menor depositado bajo tutela del Estado en el Hogar del Niño, para que dé su consentimiento y vigile el cumplimiento de los requisitos legales;

e) el tutor, si el menor no estuviere en patria potestad, y si no lo hubiere, el Defensor General de Menores.

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Ver: art. 311 C. Italiano; 353 antiguo del C. francés, hoy 360 (por el que se dá a las partes la elección de dos formas: el otorgamiento del acto ante el juez o ante notario); art. 7º de las leyes costarricense Nts. 140 y 1536; art. 9 de la Ley argentina Nº 13.252; art. 5º de la Ley chilena Nº 7613; arts. 323 y 324 C. ecuatoriano; 6 y 7 de la Ley salvadoreña Nº 1973; arts. 179 y 180 C. C. de Panamá; art. 326 inc. 9º C. peruano; 2º de la Ley uruguaya Nº 10.674; art. 169 del Código del Niño; 252 del C. venezolano.

Art. 392. — Las partes, en las diligencias a que se refiere el artículo precedente, podrán hacerse representar en juicio por mandatario letrado munido de poder especial en que se especifiquen todas las circunstancias relativas a la adopción.

Abierta que sea la audiencia, el Juez verificará personalmente si las partes han probado o prometen probar todos los extremos legales a que se condiciona la aprobación judicial de la adopción, tales como el arraigo solvencia y honorabilidad notorias del adoptante; si la adopción aparece ventajosa para el adoptado, esto último si éste es menor de edad; si en este estado recibió del adoptante durante seis años al menos ayuda en dinero, alimentos y cuidados ininterrumpidos; si siendo casados adoptantes o adoptados, cuentan con el consentimiento de su cónyuge y demás requisitos legales de la adopción.

El Juez diligenciará las pruebas ofrecidas y decretará además las que considere convenientes, pudiendo además interrogar a los solicitantes conjunta o separadamente, y al menor en forma tal que no revele su situación. El término de prueba no excederá de 20 días perentorios.

Si siendo mayor de edad el adoptado y estimare el Juez evidenciados todos los extremos a que se subordina la adopción, podrá decretar su homologación por acta labrada ante él y su Secretario Actuario, y dispondrá su inscripción en el Libro de Adoptados, que se habilitará bajo la Dirección del Registro del Estado Civil.

Si abierta la causa a prueba, venciere el término legal de 20 días perentorios, y el adoptado fuere menor de edad, oirá al Defensor General de Menores, hecho lo cual decidirá con arreglo a las pruebas rendidas por las partes y las disposiciones precedentes.

Si la decisión recaída en este caso fuere aprobatoria de la adopción, mandará el Juez que se la homologue en acta labrada ante él y su Secretario actuario y dispondrá que de ella se tome razón en el Libro de Adoptados.

Si la resolución fuere denegatoria, será apelable en ambos efectos ante la Cámara de Apelación en lo Civil.

En segunda instancia podrán disponerse también las mismas medidas preindicadas.

En estos juicios se actuará en papel común y no se causarán costas.

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Ver: art. 2º de la Ley uruguaya Nº 10.674; arts. 312 a 314 C. italiano; art. 9º incs. c), d) y e) de la Ley argentina Nº 13.252; art. 5º inc. 2º y 3º de la Ley chilena Nº 7613; 253 del C. venezolano.

Art. 393. — Si la sentencia del juez fuere aprobatoria de la adopción el director del Registro del Estado Civil dispondrá que el adoptado sea inscripto como hijo legítimo del adoptante.

En la partida correspondiente no se hará mención alguna del juicio, y su texto será el corriente en dichos instrumentos.

El testimonio de la sentencia se archivará en forma, dejándose al pie de él constancia de haberse efectuado la inscripción mencionada.

Realizada ésta, caducará el asiento de la filiación consanguínea del adoptado en todos sus efectos, con excepción de los impedimentos de los incisos IV a VII del art. 142.

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Ver: art. 3º de la Ley uruguaya Nº 10.674.

Art. 394. — Cuando el menor tuviere título justificativo de propiedad inmueble, de constitución de derechos reales a su favor o acciones nominativas de sociedades anónimas, el Juez dispondrá que el Actuario inserta al pie de ellos constancia breve del cambio de nombre del titular, y mandará que de este cambio se tome razón en el Registro respectivo.

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Ver: art. 7º de la Ley uruguaya Nº 10.674.

Art. 395. — El tiempo anterior a la vigencia del presente Código podrá ser invocado a los efectos del art. 368.

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Ver: art. 8º de la Ley uruguaya Nº 10.674.

Art. 396. — Muriendo el adoptado sin descendencia, vuelven al adoptante que le sobrevive, los bienes existentes en especie que de éste haya recibido, salvo los derechos de terceros de buena fe. Tratándose de bienes raíces, para la cancelación de las respectivas inscripciones y la nueva inscripción en el Registro de la Propiedad, de los inmuebles que regresan al adoptante, deberá éste presentarse al juez de la sucesión para que ordene la cancelación que corresponde y la nueva inscripción de aquellos bienes raíces. Lo mismo se hará si el bien de que se trata es un derecho real constituido sobre bienes de terceros.

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Ver: art. 33 inc. 2º de la Ley salvadoreña Nº 1973; art. 339 C. peruano.