Artículo 41°) REGLAS PARA SU CELEBRACIÓN. En la celebración de fideicomisos de garantía se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
a) Se pueden garantizar toda clase de obligaciones dinerarias cuya exigibilidad se encuentre sujeta a plazo o condición, independientemente del documento que sirva para instrumentalizar tales obligaciones.
b) La garantía fiduciaria puede avalar a más de un acreedor-garantizado. En caso de existir varios acreedores-garantizados, sus acreencias, en caso de incumplimiento, serán atendidas en igualdad de proporciones, salvo que en el acto constitutivo del fideicomiso se haya estipulado un orden de prelación diferente. En todo caso, cuando exista una pluralidad de acreedores-garantizados, en el contrato de fideicomiso deberá quedar claramente estipulado cuál es el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento de una de las obligaciones garantizadas y si ese incumplimiento constituye causal de exigibilidad de las restantes obligaciones garantizadas. Asimismo, cuando exista una pluralidad de acreedores-garantizados, el contrato de fideicomiso no podrá modificarse sin que exista consentimiento unánime de todos estos.
c) La calidad de acreedor-garantizado se adquiere por el simple hecho de aceptar como respaldo del respectivo crédito esta modalidad de garantía, salvo que en el acto constitutivo del fideicomiso se haya estipulado un procedimiento diferente.
d) El acreedor, antes de aceptar la garantía y su calidad de beneficiario, está obligado a verificar su eficacia, suficiencia o pertinencia y los riesgos inherentes, sin que pueda afirmarse categóricamente lo contrario por el sólo hecho de intervenir en ella un fiduciario, toda vez que éste, en este tipo específico de fideicomiso, no asume responsabilidad puntual por la eficacia de la garantía, a menos que haya recibido los bienes fideicomitidos por un valor que, a vista o por simple aplicación de las reglas de la experiencia, se ofrezca desproporcionado o inconsulto con las condiciones de aquellos; o incurra en actos culposos en el cumplimiento de su gestión, que incidan en la idoneidad de aquella; o que, en general, no realice diligentemente los actos necesarios para conseguir la finalidad de la fiducia, como sería, por ejemplo, no proceder con diligencia a la venta de los bienes fideicomitidos en caso de incumplimiento del deudor, o proceder a la enajenación de los mismos con desconocimiento de las instrucciones dadas por el fideicomitente, entre otros eventos.
e) A todo acreedor-garantizado la entidad fiduciaria le expedirá un certificado o constancia que acredite su calidad de tal, la cual contendrá, entre otras menciones, las siguientes:
1. La denominación social de la entidad fiduciaria, la ciudad y fecha de expedición de la certificación o constancia.
2. El nombre del acreedor-garantizado; la clase de obligación garantizada y su valor; el plazo o la condición de la cual depende su exigibilidad y el margen o porcentaje de cobertura de la garantía fiduciaria con relación al valor del patrimonio autónomo.
3. La expresión, en caracteres destacados, que dicha constancia o certificación no es un título de deuda y que, por lo tanto, no tiene vocación circulatoria en el mercado.
f) Las entidades fiduciarias llevarán un registro de acreedores-garantizados en el cual consten los datos que aparecen consignados en el certificado o constancia. Sólo será reconocido como acreedorgarantizado quien figure, a la vez, en el texto del certificado o constancia expedida por la entidad fiduciaria y en el libro de registro. En caso de pérdida, hurto o extravío del certificado o constancia, la entidad fiduciaria lo sustituirá entregándole un duplicado a quien figure inscrito en el registro de acreedores-garantizados, previa presentación de copia auténtica de la respectiva denuncia policial.
g) Los certificados o constancias expedidos por la entidad fiduciaria son simples documentos de prueba de la existencia de la garantía fiduciaria; por lo tanto, no son negociables. La transferencia, cesión o negociación de la obligación garantizada conlleva, asimismo, la del certificado de garantía. En este caso, el adquirente de la obligación garantizada tiene derecho a solicitarle a la entidad fiduciaria su inscripción en el registro como nuevo acreedor garantizado.
h) Como en el fideicomiso de garantía la finalidad práctica buscada por las partes consiste en que, en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, fiduciario debe proceder a la realización o enajenación de los bienes fideicomitidos, destinando el producto de dicha realización o enajenación a la satisfacción o pago de las obligaciones caucionadas, con el propósito de evitar que se comentan abusos que perjudiquen al fideicomitente deudor, dentro del contrato de fideicomiso deben dejarse claramente estipulados los siguientes aspectos:
1. Para que el fiduciario pueda proceder a la realización o enajenación de los bienes fideicomitidos se requiere que exista solicitud previa del acreedor-beneficiario y que se compruebe el incumplimiento de la obligación principal garantizada, con la exhibición de los documentos que acrediten la existencia de la obligación y de los cuales se desprenda el vencimiento anterior a la fecha de dicha solicitud.
2. Acreditado el incumplimiento, el fiduciario debe proceder a requerir al fideicomitente deudor, fijándole un plazo razonable para que demuestre que cumplió la obligación garantizada o para que la cumpla si no lo ha hecho, so pena de proceder a la realización o enajenación de los bienes fideicomitidos. La fijación del plazo razonable para demostrar el cumplimiento de la obligación garantizada, dependerá de la naturaleza de la obligación, residencia del deudor y cualquier aspecto que pueda afectar imposibilidad de comunicar a tiempo haber honrado sus acreencias, la cual se determinará explícitamente en el contrato.
3. Vencido el plazo sin que se haya acreditado el cumplimiento de la obligación garantizada, el fiduciario procederá a la realización o enajenación de los bienes fideicomitidos. El precio de la enajenación será el que se establezca en el acto constitutivo del fideicomiso y, en su defecto, el que se determine a través de expertos avaluadores. En todo caso, lo aconsejable es que la enajenación de los bienes fideicomitidos se haga en condiciones comerciales o de mercado, dentro del plazo y con sujeción al procedimiento contractualmente estipulado para el efecto; es más, en el contrato se puede estipular que el procedimiento y las condiciones para la realización de los bienes fideicomitidos sean fijados por un órgano de asesoría o administración del fideicomiso, en el cual tengan representación el fideicomitente y los acreedores, además de que dicha enajenación puede hacerse a título de venta y, como última opción, a título de dación en pago si así lo acuerdan los extremos de la relación obligacional.
4. En el contrato de fideicomiso debe quedar claramente estipulado cuáles son los hechos y circunstancias que determinan el incumplimiento de las obligaciones garantizadas y, por ende, hacen efectiva la garantía fiduciaria. Del mismo modo, debe quedar claramente estipulado si el fideicomitente tiene derecho a participar en el procedimiento de realización de los bienes fideicomitidos y a que éstos le sean adjudicados en partes o remanentes, si fuese el caso.
5. Si contractualmente se estipuló que el fideicomitente se reserva el uso y goce de los bienes fideicomitidos, también es necesario estipular que en el evento en que deba ejecutarse la garantía fiduciaria, el fideicomitente perderá tales derechos y deberá entregarle al fiduciario los bienes fideicomitidos dentro de la oportunidad al efecto consagrada en el contrato, so pena de indemnizar los perjuicios que la reticencia en la entrega generen.
6. Si el fideicomitente no señala en el contrato en forma inequívoca y objetiva las condiciones y el procedimiento para la enajenación de los bienes fideicomitidos en caso de incumplimiento de la obligación o de las obligaciones garantizadas, aquélla sólo podrá efectuarse mediante subasta pública a través de rematador público, bolsa de valores u otro establecimiento semejante que funcione en el domicilio del administrador fiduciario, previo avalúo comercial practicado por expertos avaluadores independientes de las partes contratantes.
i) El flujo de caja proveniente de la enajenación o realización de los bienes fideicomitidos estará destinado exclusivamente al pago de las obligaciones garantizadas en caso de incumplimiento de las mismas, al igual que al pago de los demás gastos inherentes al proceso de enajenación, en la forma en que se establezca en el respectivo contrato.
j) El flujo de caja generado por los activos afectados a un fideicomiso de garantía no puede servir de base para que con cargo a ellos se estructure un proceso de titularización.